Понятие гражданского правового договора: понятие, содержание, форма и виды.

Содержание

ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ – тема научной статьи по праву читайте бесплатно текст научно-исследовательской работы в электронной библиотеке КиберЛенинка

11. Левшина, Т. Л. Договор розничной купли- продажи / Т. Л. Левшина // Законодательство и экономика. — 1997. — № 7-8.

К. А. Огарев Национальный институт бизнеса Научный руководитель – к.ю.н., доцент М. В. Крестинский

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР: ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ

Аннотация. В данной статье исследуется и анализируется понятия и значения гражданско-правового договора, его место и роль на современном этапе. Проанализировано соотношение таких понятий как договор. Выявлены и проанализированы понятия, значения и функции договора. Продемонстрированы тенденции изменения функции гражданско-правового договора.

Термин «договор» употребляется в гражданском праве в различных значениях.

Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. В настоящей статье речь пойдет о договоре как юридическом факте, лежащем в основе обязательственного правоотношения. В этом смысле договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Имущественный (гражданско-правовой) оборот как юридическое выражение товарно-денежных, рыночных экономических связей складывается из многочисленных конкретных актов отчуждения и присвоения имущества (товара), совершаемых собственниками или иными законными владельцами. В подавляющем большинстве случаев эти акты выражают согласованную волю товаровладельцев, оформленную и закрепленную в виде договоров. Поскольку рыночный обмен есть обмен товарами, осуществляемый их собственниками, постольку он и не может строиться иначе как в виде отражающих взаимные интересы равноправных товаровладельцев актов их свободного и согласованного волеизъявления.

Поэтому гражданско-правовой договор представляет собой основную, важнейшую правовую форму экономических отношений обмена.

В рыночном хозяйстве договор становится одним из основных способов регулирования экономических взаимосвязей, так как их участники, будучи собственниками, по своему усмотрению определяют направления и порядок использования принадлежащего им имущества. В качестве товаропроизводителей собственники самостоятельно организуют производство и сбыт своей продукции (товаров, работ, услуг) путем заключения и исполнения договоров со своими контрагентами, тем самым определяя характер и содержание отношений, составляющих экономический оборот. Ведь условия договоров в большинстве случаев формируются самими сторонами и отражают баланс их частных интересов, учитывающий конкретную экономическую ситуацию.

245

Таким образом, с помощью договоров экономические отношения подвергаются саморегулированию их участников — наиболее эффективному способу организации хозяйственной деятельности. Реализация сторонами договора их собственных, частных интересов (а не навязанных им «сверху» публичных, государственных интересов, как это во многих случаях имело место в прежнем правопорядке) становится основным стимулом его надлежащего исполнения и достижения при этом необходимых экономических результатов. Гражданско-правовой договор дает своим участникам возможность свободно согласовать свои интересы и цели и определить необходимые действия по их достижению. Вместе с тем он придает результатам такого согласования общеобязательную для сторон юридическую силу, при необходимости обеспечивающую его принудительную реализацию.

Конечно, договорное саморегулирование всегда опирается на силу допустившего его закона, т.е. на силу публичной власти (государства). Однако последняя, как свидетельствует весь исторический и прежде всего отечественный опыт, не может произвольно допускать или исключать договор (и стоящий за ним товарно-денежный обмен) в экономике в целом и даже в ее отдельных сферах, не рискуя при этом получить крайне негативные экономические последствия. Последние, таким образом, предопределяют рамки необходимого государственного вмешательства в хозяйственную жизнь общества. С этой точки зрения договор предстает как экономико-правовая категория, в которой экономическое содержание (акт товарообмена) получает объективно необходимое ему юридическое (гражданско-правовое) оформление и закрепление.

Понятие договора.

Будучи порождением, необходимой формой товарообмена, цивилистиче-ская категория договора и ее правовое оформление развивались и усложнялись по мере соответствующего развития самого оборота (обмена). Так, уже в классическом римском праве стали различаться соглашение (conventio) как согласованное волеизъявление сторон и договор (contractus) как основа возникающих между ними обязательственных отношений (от лат. contrahere — стягивать, вступать в обязательство путем соглашения). Поэтому и стороны договорных отношений обычно именуются контрагентами. В современном гражданском праве само понятие договора стало многозначным.

Во-первых, договор рассматривается как совпадающее волеизъявление (соглашение) его участников (сторон), направленное на установление либо изменение или прекращение определенных прав и обязанностей. С этой точки зрения он является сделкой — юридическим фактом, главным основанием возникновения обязательственных правоотношений (п. 2 ст. 307 ГК). Исходя из этого, всякая дву- или многосторонняя сделка считается договором (п. 1 ст. 154 ГК), а к самим договорам применяются соответствующие правила о сделках, в том числе об их форме (п. 2 ст. 420 ГК)

Во-вторых, понятие договора применяется к правоотношениям, возникшим в результате заключения договора (сделки), поскольку именно в них существуют и реализуются субъективные права и обязанности сторон договора. Ко-

гда, например, речь идет о договорных связях, об исполнении договора, ответственности за его неисполнение и т.

п., имеются в виду договорные обязательства. На данные правоотношения распространяются поэтому общие положения об обязательствах (п. 3 ст. 420 ГК).

Наконец, в-третьих, договор часто рассматривается и как форма соглашения (сделки) — документ, фиксирующий права и обязанности сторон. Такое понимание договора является достаточно условным, ибо соглашение сторон может быть оформлено отнюдь не только в форме единого документа, подписанного всеми его участниками (ср. ст. ст. 158 и 434 ГК). Но в случае наличия такого документа он всегда именуется договором (а во внешнеэкономическом обороте — контрактом).

Понятие договора используется и за рамками гражданского права. К договорам в сфере семейного права (например, к брачному контракту) и природо-ресурсного права (об использовании различных природных объектов) обычно применяются нормы гражданского (договорного) права, ибо сами эти договоры по сути остаются гражданско-правовыми (частноправовыми).

Трудовые договоры и контракты имеют частноправовую основу, которая, видимо, будет укрепляться по мере усиления частноправовой природы трудового права. Публично-правовые договоры (например, международно-правовые) имеют свою, особую природу, обусловленную спецификой публично-правового регулирования.

Действующий закон признает договором соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК).

В данном смысле договор представляет собой разновидность сделки и характеризуется двумя основными чертами:

-во-первых, наличием согласованных действий участников, выражающих их взаимное волеизъявление;

-во-вторых, направленностью данных действий (волеизъявления) на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон.

Основной юридический (гражданско-правовой) эффект договора заключается в появлении связанности его контрагентов соответствующим обязательственным правоотношением. Вместе с тем необходимо различать договор как сделку и как возникшее в результате его заключения договорное обязательство. Права и обязанности контрагентов по договору суть их права и обязанности как сторон обязательства и составляют содержание последнего, тогда как сделка лишь определяет (называет) их и делает юридически действительными. Дальнейшее исполнение сторонами договорных условий есть не что иное, как исполнение обязательства.

При этом условия договора определяют не только конечный результат (цель) и содержание согласованных действий сторон по его исполнению, но во многих случаях, особенно в сфере предпринимательской деятельности, также и порядок их совершения. Здесь наиболее отчетливо проявляется регулирующая

функция договора как сделки, определяющей характер и содержание возникшего на ее основе обязательства, и как обязательства, определяющего конкретные действия сторон по его исполнению. При таком подходе договор как средство (инструмент) регулирования взаимоотношений его участников предстает в виде согласованной сторонами и ставшей для них юридически обязательной программы их совместных действий по достижению определенного экономического (имущественного) результата.

Значение договора.

Товарно-денежный характер отношений экономического оборота предполагает, что реализация товара должна осуществляться с учетом общественно необходимых затрат на его производство. Такие затраты, в свою очередь, определяются с учетом существующего на данный момент в обществе соотношения между спросом и предложением. Правильный учет спроса и предложения и выявление на их основе общественно необходимых затрат на производство товара могут быть осуществлены только в результате достигнутого соглашения между товаропроизводителем и потребителем. Формой такого соглашения и выступает договор как выражение общей воли товаропроизводителя и потребителя.

Договор представляет собой одно из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны. Это и порождает общий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Поэтому именно договор, основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жестких административно-правовых средств.

Договор – это и наиболее оперативное и гибкое средство связи между производством и потреблением, изучения потребности и немедленного реагирования на них со стороны производства. В силу этого именно договорно-правовая форма способна обеспечить необходимый баланс между спросом и предложением, насытить рынок теми товарами, в которых нуждается потребитель. Договор позволяет участникам экономического оборота отчуждать излишние или ненужные им материальные ценности, получая взамен их соответствующий денежный эквивалент или необходимые им материальные блага в натуральной форме. С помощью договора граждане по своему усмотрению расходуют полученные в виде заработной платы, доходов от предпринимательской деятельности и иных доходов денежные средства, приобретая на них те ценности, которые способны удовлетворять их индивидуальные материальные и культурные потребности.

С помощью договора у граждан и юридических лиц формируется уверенность в том, что их предпринимательская деятельность будет обеспечена всеми необходимыми материальными предпосылками, а результаты предпринимательской деятельности найдут признание у потребителей и будут реализованы. Такая уверенность, в свою очередь, способствует развитию производственной сферы. С помощью договора совершенствуется и процесс распределения про-

изведенных в обществе материальных благ, поскольку договор позволяет доставить произведенный продукт тому, кто в нем нуждается.

Значение гражданско-правового договора:

Договор – уникальное средство обеспечения порядка и стабильности в экономическом обороте (возможность заключение договора создает уверенность у субъектов гражданских правоотношений в том, что их интересы могут быть осуществлены, реализованы и защищены, а возникшие изменения могут быть учтены при его исполнении).

Это форма соблюдения интересов субъектов гражданских правоотношений и основная форма осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающая реализацию продуктов и обмен материальными благами в предпринимательской деятельности.

Изучение договорной практики позволяет оперативно выявить тенденции и своевременно реагировать на возникшие потребности в тех или иных товарах и услугах с целью их успешного удовлетворения.

Список использованных источников и литературы:

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года ( с изм. на 25.07.2003) // Российская газета, № 151, 30.07.2003.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая, статьи 1453) от 30 ноября 1994 г. (с изм. на 21.07.2007) // Российская газета, № 161, 26.07.2005.

3. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая, статьи 4541109) от 26 января 1994 г. (с изм. на 18.07.2007) // Российская газета, № 156, 20.07.2005.

4. Закон об авторском праве и смежных правах // БВС РФ. – 1993. – № 32. ст. 17-1242 с.

Научная литература и материалы периодической печати.

1. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. – М., 1976. –

214 с.

2. Варкало В. Об ответственности по гражданскому праву. – М., 1978.

3. Евтеев B.C. Соотношение возмещения убытки с другими мерами ответственности // Законодательство. 2004. № 10. С.29-37.

4. Закупень Т., Кмить С. Проблемы квалификации правовой природы процентов по ст.395 ГК РФ как меры ответственности // Хозяйство и право. 2004. №2. С. 125-132.

5. Иоффе О.С. Обязательственное право. -М., 1975.

6. Липинский Д.А. Проблемы юридической ответственности. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. — 408 с.

7. Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. – М., 1970.-311 с.

8. Отнюкова Г. Д. Ответственность сторон за нарушение договорных обязательств // Юридический справочник руководителя. 2004. № 1. С. 28-42.

9. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.- М.: Статут, 1998.-357 с.

10. Прус Е. Субсидиарная ответственность публично- правовых образований по обязательствам учреждений // Хозяйство и право. 2004. № 12. С. 2432.

11. Римское частное право: Учебник / Под ред. Проф. И.Б. Новицкого. -М., 1996.

12. Тариканов Д.В. К вопросу об ответственности за нарушение денежного обязательства// Законодательство. 2005. № 2. С. 7-17.

13. Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. -Саратов, 1973.-455 с.

14. Кушнир. И.В. Гражданское право 2010 г.

Е. С. Фирстова Национальный институт бизнеса Научный руководитель – к. ю.н., доцент М. В. Крестинский

ДОГОВОР ДАРЕНИЯ

Аннотация. Ежедневно в своей жизни мы становимся участниками отношений, регулируемых гражданским правом, порой даже не подозревая об этом. Хотите Вы сделать кому-нибудь подарок или оставить наследство, а может быть, кто-то завещает или желает подарить что-нибудь вам.

Договор дарения представляет собой одну из возможных сделок, при совершении которых происходит переход права собственности на имущество и имущественных прав. Естественно, что при таких условиях закон не мог оставить без внимания совершение такого рода сделок. У многих может вызвать недоумение тот факт, что такое, казалось бы, обычное дело, как вручение подарка, может иметь правовую основу. Однако отношения, возникающие в связи с дарением, намного шире и разнообразнее, чем это может показаться на первый взгляд.

Актуальность данной темы состоит в том, что предметом дарения могут быть не только вещи, передаваемые в собственность, но и различные имущественные права. Кроме того, дарение может выступать и в качестве консенсуальной сделки, то есть в форме обещаний подарить что-либо в будущем.

Ключевые слова: договор, даритель, одаряемый, имущество, собственность, вещь, сделка.

Договор дарения регламентируется нормами гл. 32 ГК РФ1, а также Федеральным законом от 11 августа 1995 г. «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях».1

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 23.05.2016) // Собрании законодательства Российской Федерации 1996 ,№ 5, ст. 410

250

Гражданско – правовой договор

Гражданско – правовой договор — это соглашение двух или более лиц, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (правоотношений). Так договор определяется главой 27 ГК РФ, именуемой «Понятие и условия договора» (статья 420).

Основаниями возникновения правоотношений служат факты, влекущие применение к правам и обязанностям субъектов отношений юридических норм. Такие факты принято называть юридическими. Посредством юридических фактов осуществляется связь между правами и обязанностями сторон в правоотношении, влекущая юридические последствия.

Естественная смерть животного, как правило, юридическим фактом не является, поскольку отсутствует законодательство, предписывающее применение к такому событию правовых норм. Поэтому и юридических последствий естественная смерть животного не влечет.

Иное дело – смерть гражданина, у которого осталось наследственное имущество. Этот факт, безусловно, юридический, так как в силу закона в момент смерти гражданина происходит открытие наследства (ст.ст. 1113,1114 ГК), юридическими последствиями которого является возникновение правоотношений по наследованию имущества умершего, урегулированных нормами части 3 ГК о наследовании.

Возникновению гражданско – правовых договоров как правоотношений, которые именуются обязательствами или договорными обязательствами, также предшествуют юридические факты. Но в отличие от фактов – событий, которые происходят независимо от воли человека, юридическими основаниями для возникновения договорных обязательств, всегда являются согласованные волевые действия лиц, вступающих в эти отношения (факты – действия).

К юридическим фактам – действиям относятся и двухсторонние (многосторонние) сделки (статьи 153, 154 ГК), включая договорные соглашения, о которых идет речь в статье 420 ГК.

Правовыми нормами о договоре как соглашении и сделке определяется, в частности, как должен заключаться договор, называются условия признания его недействительным и незаключенным.

Последствиями сделок (соглашений) является возникновение гражданско – правовых договоров как правоотношений, т.е. договорных обязательств, урегулированных правовыми нормами раздела III ГК «Общая часть обязательственного права», частью II кодекса, а также принятыми в соответствии с ним нормативными актами, регулирующими отдельные виды гражданско – правовых договоров.

Нормы раздела III ГК об обязательствах устанавливают порядок исполнения гражданско – правового договора сторонами (глава 22 ГК), определяют их ответственность в случае нарушения этого порядка (глава 25 ГК), определяют способы обеспечения исполнения договорного обязательства (глава 23 ГК), порядок перемены лиц в обязательстве (глава 24 ГК), а также условия и способы его прекращения и изменения (глава 26 ГК).

Фактически после надлежащего заключения договора – сделки (соглашения) последний трансформируется в договор – правоотношение (договорное обязательство), поскольку закон (п.2 ст.307 ГК) к основаниям возникновения обязательств относит и сам гражданско – правовой договор в качестве двухсторонней (многосторонней) сделки (соглашения).

В пользу этого утверждения свидетельствует и тот факт, что часть II ГК, которой регулируются договоры купли – продажи, аренды, страхования и прочие правоотношения, называется не «Отдельные виды договоров», а «Отдельные виды обязательств».

Важность возникновения из договора обязательства трудно переоценить хотя бы потому, что оно в подавляющем большинстве случаев снабжено иском, т.е. правом кредитора не просто требовать от должника надлежащего исполнения своих договорных обязанностей, но и требовать их исполнения по суду.

Понимание сущности гражданско – правового договора по тому, как оно изложено в Гражданском Кодексе РФ, нередко вызывает затруднения у лиц, начинающих изучение гражданского права. Договорам – сделкам посвящена глава 9 кодекса, понятию договора – соглашения – глава 27, а договоры как отдельные виды обязательств (купля – продажа, поставка, аренда и пр.) помещены во вторую часть кодекса.

В римском праве гражданско – правовые договоры (contractus) рассматривались с трех точек зрения: как основание возникновения договорного обязательства (договор – сделка), как само договорное обязательство (договор – правоотношение), возникшее из этой сделки, и как форма, которую обязательство принимает (договор – документ).

Многозначное представление о договоре с определенными изменениями нашло отражение в гражданских кодексах РФ и других стран.

Так, Единообразный Торговый кодекс США определяет договорное соглашение сторон как фактически совершенную сделку, а заключенный договор – как вытекающее из этого соглашения договорное обязательство.

Гражданский кодекс Нидерландов называет договором многостороннюю сделку, в которой одна или несколько сторон принимают на себя договорные обязательства.

Статьей 1101 Французского ГК гражданского – правовым договором признается соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо.

В Гражданском кодексе РФ определение гражданско – правового договора содержится в двух его статьях. Во – первых, в уже упомянутой нами статье 420 (глава 27), трактующей договор как соглашение двух или более лиц, а во – вторых, в статье 154 (глава 9), определяющей договор как двух- или многостороннюю сделку.

Следует обратить внимание, что оба определения гражданско – правового договора указывают на направленность сделки и соглашения на один и тот же правовой результат – возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, т.е. на возникновение отношений, урегулированных нормами гражданского права (правоотношений).

Кроме того, главы 9 и 27 ГК корреспондируют между собой, не обладают по отношению друг к другу приоритетом и применяются к гражданско – правовым договорам в неразрывной взаимосвязи.

Так, в пункте 3 статьи 154 главы 9 ГК определено, что для заключения договора, в отличие от совершения односторонней сделки, необходимо выражение согласованной воли его сторон. Очевидно, что эта воля должна выражаться в соглашении, о котором идет речь в пункте 1 статьи 420 главы 27 кодекса.

В свою очередь, и глава 27 ГК содержит в себе отсылочную норму, в силу которой к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 ГК (статья 420, пункт 2).

Поэтому каждое из двух приведенных в кодексе понятий гражданско – правового договора будет верным, хотя и не исчерпывающим, поскольку характеризует только одну из составляющих частей одного и того же явления – гражданско – правового договора.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п.1 ст.422 ГК). В противном случае правовые последствия из него не наступят.

Так, договор – сделка, заключенный под угрозой насилия, является недействительным, и возникновения правоотношения не влечет (ст. 179 главы 9 ГК).

Договорное соглашение, в котором вопреки требованию закона отсутствуют существенные условия договора, признается незаключенным, обязательство из такого договора не возникает (ст. 432 главы 27).

Главное назначение договора в гражданском праве сводится к регулированию поведения его сторон путем указания в договоре пределов такого поведения, а также последствий нарушения установленных договорных условий.

Как регулятор поведения сторон гражданско – правовой договор имеет сходство с нормой закона. Принципиальные отличия этих юридических конструкций связаны с источником установления правил поведения и пределами их действий.

Если гражданско – правовой договор выражает волю заключивших его сторон, то закон – волю издавшего его государственного органа. Действие норм закона распространяется чаще всего на всех и каждого, условия договора обязательны только для его сторон. Не случайно юристы иногда называют гражданско – правовой договор «законом для двоих», имея в виду количество участвующих в нем субъектов.

По этой причине договор не может создавать обязанности для лиц, которые в нем не участвуют (третьих лиц). Между тем наделение таких лиц правами законом иногда допускается (см., напр., договор в пользу третьего лица).

Гражданско – правовые договоры заключаются в установленной законом форме – устной или письменной. Последняя, в зависимости от конкретного обязательства, может быть простой или нотариальной.

В некоторых случаях закон предусматривает государственную регистрацию договоров. Правовые последствия для них наступают после регистрации (см., напр., договор долевого строительства).

Таким образом, гражданско – правовой договор это – юридический факт (сделка, соглашение), из которого возникает обязательство, само договорное обязательство, а после придания договору письменной формы – и документ, в котором зафиксирован акт возникновения обязательства.

Поэтому в договорных отношениях следует учитывать всю совокупность правовых норм о сделках, соглашениях, договорах и обязательствах, содержащихся в нормативных актах, регулирующих гражданско — правовые договоры.

На следующих страницах сайта поговорим о классификации гражданско – правовых договоров и их видах.

10.09.20

Сергей Юлин

понятие, виды и содержание. Правоведение

StudyPort.Ru – Гражданско-правовой договор

План

1. Понятие и виды гражданско-правовых договоров

1.1. Понятие договора

1.2. Виды гражданско-правовых договоров

2. Содержание и порядок заключения договора

2.1. Содержание договора

2.2. Порядок заключения договора

3. Форма договора

3.1. Устная форма договора

3.2. Письменная форма договора

4. Изменение и расторжение договора

4.1. Основания изменения и расторжения договора

4.2. Порядок изменения и расторжения договора

4.3. Последствия изменения и расторжения договора

Список литературы и нормативных актов.

1. Понятие и виды гражданско-правовых договоров

1.1. Понятие договора

Гражданско-правовой договор является много понятийной гражданско-правовой категорией. В законодательстве и в науке гражданского права термин «договор» по мнению Витрянского В. В. (1, с. 4.) употребляется в трех различных смыслах:

как основание возникновения правоотношения (договор-сделка) ;

как само правоотношение, возникшее из этого основания (договор-правоотношение) ;

как форма существования правоотношения (договор-документ).

Рассмотрим понятие договор в аспекте юридического факта, лежащего в основе обязательственного правоотношения. Гражданский кодекс дает следующее определение этого понятия: «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав или обязанностей». (2, ст. 420, п. 1) Брагинский М. И. считает, что данное определение полностью соответствует нормам о двух- или многосторонних сделках ст. 153 и 154. Так как договор является двух- или многосторонней сделкой, «ибо всякая гражданско-правовая сделка либо устанавливает, либо изменяет, либо прекращает гражданские права и обязанности». (3, ст. 420) И, вследствие этого к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9 ГК. (2, ст. 420, п. 2) Гражданско-правовые договоры порождают, изменяют или прекращают соответствующие имущественные правоотношения, и как любые сделки – представляют собой волевые акт, обладающий специфическими особенностями: ·

– единое волеизъявление двух или более лиц, выражающее их общую волю (2, ст. 154, п. 3) ; ·

– свобода договора (2, ст. 421).

Волевой акт предполагает свободу от внешнего воздействия, поэтому законодатель закрепляет ряд норм, обеспечивающих свободу договора. Свобода договора возведена в ранг принципов гражданского законодательства (2, ст. 1). Важно отметить, что Гражданский кодекс не только провозглашает принцип свободы договора, но и закрепляет, и раскрывает его в конкретных нормах о договорах. Свобода договора предполагает следующее: «Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством». (2, ст. 421, п. 1) Вместе с тем в законодательстве и науке права термину «договор «придается значение не только юридического факта: «Нередко он применяется для наименования самого правоотношения, возникшего в результате соглашения, а также примерных форм, используемых при заключении различных договоров, иных документов, из которых явствует достигнутое сторонами соглашение». (4, с. 3) Категория договора широко используется в сферах общественной жизни: в экономике, социальной, культурной сфере, политике и т.д.

По мнению Кабалкина А., при переходе к рыночной экономике гражданско-правовой договор становится основной правовой формой имущественных и отношений между всеми участниками гражданского оборота.

Было бы значительным шагом вперед, считает автор данной работы, если бы договор стал основанием и некоторых личных неимущественных правоотношений (например, в области авторского права).

1.2. Виды гражданско-правовых договоров С понятием договора тесным образом связана классификация договоров. Для того чтобы правильно ориентироваться во всей массе многочисленных и разнообразных договоров, и осуществляется их классификация. В литературе освещены различные точки зрения авторов на критерий классификации гражданско-правовых договоров.

Егоров Н. Д. производит следующее деление в отношении договоров, исключая из их числа односторонние сделки (5,505) :

– в зависимости от юридической направленности:

– основные договоры;

– предварительные договоры; ·

– в зависимости от того, кто может требовать исполнения договора:

– договоры в пользу участников договора (право требования исполнения принадлежит только участникам договора) ;

– договоры в пользу лиц, не принимавших участия в заключении договора, но имеющих право требования исполнения договора; ·

– в зависимости от характера распределения прав и обязанностей между участниками:

– взаимные договоры;

– односторонние договоры; ·

– в зависимости от опосредуемого договором характера перемещения материальных благ:

– возмездные договоры;

– безвозмездные договоры; ·

– в зависимости от основания заключения договора:

– свободные договоры;

– обязательные договоры:

– публичные договоры; ·

– в зависимости от способа заключения договора:

– взаимосогласованные договоры;

– договоры присоединения.

Основные и предварительные договоры

По предварительному договору, с необходимостью предшествующему основному, стороны обязуются заключить впоследствии любое соглашение о передачи имущества, выполнении работ или оказании услуг на обусловленных предварительным договором условиях. При этом из числа условий основного договора предварительный должен содержать условия о предмете и сроке, в который стороны обязуются заключить основной договор. Этот вид договоров регулируется ст. 429 Гражданского кодекса.

Брагинский М. И. (3) в толковании данного института излагает, что «форма предварительного договора должна соответствовать требованиям, предъявляемым к основному договору. Если же такие требования законами или иными правовыми актами не установлены, предварительный договор подлежит заключению в простой письменной форме. Основной договор должен быть заключен на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Существенные условия предварительного договора могут быть разделены на два вида: условия, имеющие отношение непосредственно к предварительному договору (срок заключения основного договора), а также условия, позволяющие установить предмет и иные существенные условия основного договора.

Срок заключения сторонами основного договора должен быть указан в предварительном договоре. Однако если такой срок сторонами не определен, будет действовать презумпция, согласно которой основной договор подлежит заключению в течение одного года с момента заключения предварительного договора (2, п. 4 ст. 429).

Во всех случаях срок заключения основного договора остается существенным условием предварительного договора: либо этот срок устанавливается сторонами, либо он признается равным одному году с момента заключения предварительного договора».

Договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц

Указанные договоры различаются в зависимости от того, кто может требовать исполнения договора, и регулируются ст. 430 Гражданского кодекса. Существуют договоры, которые заключаются в пользу их участников, и право требовать исполнения таких договоров принадлежит только их участникам. Вместе с тем встречаются также договоры в пользу лиц, не принимавших участия в заключении договора, но имеющих право требования исполнения договора Ст. 430 Гражданского кодекса договором в пользу третьих лиц признает договор, «в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу». (2, ст. 430) Договор в пользу третьего лица (2, ст. 430), который представляет собой особую конструкцию договорного обязательства, которая нашла широкое практическое применение в отношениях по страхованию (особенно по страхованию ответственности заемщика за не возврат кредита), перевозке грузов и некоторых других.

Гражданский кодекс 1994 г. содержит новое положение о договоре в пользу третьего лица – «с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору сторонам в договорном обязательстве должнику и кредитору – запрещается изменять или расторгать договор без согласия третьего лица. Данное правило носит диспозитивный характер: иное может быть предусмотрено законом, иным правовым актом или договором» (3), (2, ст. 430, п. 2) и введено в целях защиты интересов третьего лица.

Взаимные договоры

Во взаимных договорах каждая сторона приобретает права и обязанности по отношению к другой стороне. По такому договору «каждая сторона считается должником в том, что обязана сделать в пользу другой стороны, и одновременно кредитором в отношении того, что имеет право требовать». (6, с. 13) (2, ст. 308, п. 2) Односторонние договоры Односторонний договор порождает у одной стороны только права, а у другой – только обязанности. Поэтому «только одна из сторон обязана совершить определенные действия в пользу другой, а последняя имеет к ней лишь право требования». (6, с. 13) Примером одностороннего договора является договор займа: заемщик обязан возвратить заимодавцу определенную денежную сумму или равное взятому взаймы количество других вещей, а заимодавец имеет право требовать от заемщика возвращения полученного.

Возмездные договоры Кабалкин А. считает, что в условиях перехода к рынку большинство договоров является возмездными. (6, с. 13) Договор признается возмездным, если «одна сторона должна получить плату или иное встречное возмездное предоставление за исполнение своих обязанностей». (2, ст. 423, п. 1) Наиболее типичным случаем такого предоставления является плата в виде денежного возмещения. Так, по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору во владение и пользование имущество, а арендатор за это обязуется своевременно вносить арендную плату.

Некоторые договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными. Поэтому в законе определено, что «договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, а также существа или содержания договора не следует иное». (2, ст. 423, п. 3) Безвозмездные договоры Безвозмездным признается договор, в котором «одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предложения». (2, ст. 423, п. 2) Примером безвозмездного договора является договор дарения, а также договор безвозмездного пользования имуществом.

Свободные договоры

К свободным относятся договоры, заключение которых полностью зависит от усмотрения сторон.

Обязательные договоры

К обязательным договорам относятся договоры, заключение которых является обязательным хотя бы для одной стороны.

В Гражданском кодексе выделяется особый тип обязательственного договора – публичный договор. В ст. 426 содержится следующее определение публичного договора: “Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. П.) “.

Егоров Н. Д. (5, с. 510) выделяет следующие характерные черты публичного договора: ·

– Обязательным участником договора является коммерческая организация; ·

– Указанная коммерческая организация должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг.

– Данная деятельность должна осуществляться коммерческой организацией в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи и т. П.) ; ·

– Предметом договора должно быть осуществление коммерческой организацией деятельности, указанной в п. п. 2,3.

Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения

При заключении взаимосогласованных договоров их условия устанавливаются всеми сторонами, участвующими в договоре.

При заключении договоров присоединения их условия устанавливаются только одной стороной. Другая сторона лишена возможности дополнять или изменять их, и может заключить такой договор, только присоединившись к этим условиям.

В соответствии с Гражданским кодексом договором присоединения считается договор, «условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом». (2, ст. 428, п. 1) Брагинский М. И. выделяет две характерные особенности, присущие договору присоединения: (3, ст. 428) ·

– условия договора присоединения должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах. К числу таких стандартных форм и формуляров не могут быть отнесены растиражированные образцы текстов договоров, которые используются многими организациями. В этих случаях вторая сторона вправе заявить о разногласиях по отдельным пунктам или по всему тексту договора в целом и в конечном итоге условия договора будут определяться в обычном порядке, то есть по соглашению сторон;

– условия договора, определенные в соответствующем формуляре или содержащиеся в стандартной форме, могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям. Это требование исключает возможность сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличающиеся от условий, выраженных в стандартной форме или формуляре, а для присоединившейся стороны – и саму возможность заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным условиям.

В Гражданском кодексе «не установлены случаи и порядок разработки формуляров и стандартных форм договоров, не предусмотрены также какие-либо требования к организациям, разрабатывающим договоры присоединения». (3, ст. 428) Юридические последствия договора присоединения заключаются в наделении присоединившейся стороны правом требовать расторжения или изменения договора по особым основаниям. (2, ст. 450, п. 2).

В юридической литературе существует и другая классификация договоров, которую Кабалкин А. (6, с. 15), (7) считает наиболее приемлемой. Эта классификация построена на использовании критерия, включающего совокупность экономических и юридических признаков.

Договоры о возмездной передаче имущества в собственность: ·

– купля-продажа; ·

– мена; ·- рента; ·

– пожизненное содержание с иждивением;

Договоры о передаче имущества в собственность с обязательством возврата равноценного имущества или без него: ·

– заем;

– кредитный договор; ·

– финансирование под уступку денежного требования

Договоры о безвозмездной передаче имущества в собственность:

– дарение

Договоры о возмездной передаче имущества в пользование:

– аренда; ·

– наем жилого помещения

Договоры о безвозмездной передаче имущества в пользование: ·

– договоры о выполнении работ; ·

– подряд; ·

– выполнение научно-исследовательских работ; ·

– опытно-конструкторских работ; ·

– технологических работ; ·

– договоры о совместной деятельности; ·

– простое товарищество;

Договоры о совершении юридических или фактических действий:

– поручение;

– комиссия; ·

– экспедиция; ·

– агентирование; ·

– доверительное управление имуществом; ·

– коммерческая концессия; ·

– банковский вклад; ·

– банковский счет; ·

– договоры о доставке грузов багажа и пассажиров; ·

– перевозка

Договоры о производстве денежных выплат при наступлении определенного события: ·

– страхование

Договоры о создании произведений науки, литературы или искусства, передаче их для использования

– авторские

Договоры о предоставлении прав на использование изобретений, на которые выдан патент: ·

– лицензионные

Договоры на передачу научно-технических достижений.

2. Содержание и порядок заключения договора

2.1. Содержание договора

Условия, на которых достигнуто соглашение сторон, составляют содержание договора.

Егоров Н. Д. разделяет эти условия на три группы по своему юридическому значению: (5, с. 499) ·

– существенные; ·

– обычные; ·

– случайные

Существенными считаются условия, которые являются необходимыми и достаточными при заключении договора. Для того чтобы определить принадлежность того или иного условия к числу существенных, необходимо руководствоваться статьей 432 п. 1 ГК РФ (2, ст. 432), которая считает существенными такие условия, относительно которых по заявлению любой из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В связи с этим М. И. Брагинский полагает, что наличие классификации условий договора – весьма спорный вопрос: «Никаких других условий, кроме существенных, в договоре и быть не может. … Одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, другие – того факта, что не были оспорены правила диспозитивной нормы, третьи – самого характера соответствующей модели, а четвертые – достигнутого сторонами соглашения о необходимости их включения в договор». (9) По мнению Егорова Н. Д. существенными условиями договора являются (5, с. 499-500) : § условия о предмете договора; § условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные; § условия, которые необходимы для договоров данного вида; § условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Вывод о том, что «существенными условиями договора могут быть признаны только такие его условия, отсутствие которых в тексте договора влечет признание его недействительным», Витрянский В. В. считает неверным, и предлагает среди всех существенных условий любого договора выделять те условия, которые составляют видообразующие признаки соответствующего договорного обязательства. (8) Рассмотрим виды существенных условий договора.

Предмет договора.

Предметом договора является обязательство, вытекающее из договора. Представляет собой действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или воздержаться от их совершения). Договор не может быть заключен без определения того, что является предметом договора.

Например, предметом договора купли-продажи являются действия продавца по передаче товара в собственность покупателя и соответственно действия покупателя по принятию этого товара и уплате за него установленной денежной суммы. Отсутствие в договоре пунктов, регламентирующих действия сторон по передаче товара покупателю, а также принятию и оплате последним товара, компенсируется диспозитивными нормами, определяющими порядок и сроки совершения указанных действий, что означает наличие в договоре купли-продажи существенного условия о предмете договора.

Таким образом, если в отношении какого-либо существенного условия имеется диспозитивная норма, отсутствие в тексте договора пункта, определяющего это условие, не означает, что соответствующее условие отсутствует в договоре. Но в некоторых случаях «законодатель применительно к отдельным разновидностям договора купли-продажи ужесточает требования к заключению условий договора путем исключения возможности определения его существенных условий диспозитивными нормами» (8) Это касается договора продажи недвижимости, где при отсутствии согласованного сторонами условия цены, договор считается незаключенным и не подлежит применению (2, ст. 555) Условия, необходимые для договоров данного вида. Наряду с условиями, которые признаются существенными по закону, традиционно выделяются существенные условия договора, которые хотя и не признаны таковыми по закону, но необходимы для договоров данного вида. Такие условия обычно «содержатся в самом определении понятия соответствующего вида договора». (8, с. 9) Условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные для договоров данного вида. В целом ряде случаев Гражданский Кодекс при регулировании того или иного договора определяет круг его существенных условий. Например, в ст. 1016 (2) указаны существенные условия договора доверительного управления имуществом. К их числу относятся: состав имущества, передаваемого в доверительное управление; наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которого осуществляется управление имуществом и некоторые другие.

Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Для признания условия данного вида в качестве существенного требуется, «чтобы в отношении соответствующего условия одной из сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора. … Эта группа условий … имеет правовое значение лишь на стадии заключения договора, каковое полностью утрачивается с момента, когда договор считается заключенным». (8, с. 111) Обычные условия в отличие от существенных не нуждаются в согласовании сторон: § предусматриваются в соответствующих нормативных актах; § их числу также относят и «примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати». (5, с. 501) ; § и те обычаи делового оборота, которые вступают в действие, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой. (2, ст. 421, п. 5) Случайными называют условия, изменяющие либо дополняющие обычные условия. Они приобретают юридическую силу, если включаются в договор.

2.2. Порядок заключения договора

Порядок и процедура заключения договоров определяются в основном правилами главы 28 ГК, а также нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ (16).

Заключение договора связывается с достижением соглашения по всем его существенным условиям. Договор не считается заключенным при отсутствии согласования хотя бы по одному из таких условий.

Для того чтобы стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необходимо, чтобы, хотя бы одна сторона сделала предложение о заключении договора, а другая – приняла это предложение.

Гражданский Кодекс устанавливает, что договор заключается посредством направления оферты – предложения заключить договор одной из сторон, и ее акцепта – принятия предложения другой стороной (2, ст. 432). В соответствии с этим сторона, делающая предложение именуется оферентом, а сторона, принимающая предложение, – акцептантом. Договор считается заключенным, когда оферент получит акцепт от акцептанта.

Однако не всякое предложение приобретает силу оферты. Оферта содержит следующие признаки (2, ст. 435) :

– предложение должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор;

– предложение должно содержать все существенные условия договора;

– предложение должно быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.

При отсутствии любого из названных признаков «предложение может рассматриваться только как вызов на оферту». (5, с. 514) Оферта может быть адресована одному или нескольким конкретным лицам. При несоблюдении в сделанном предложении хотя бы одного из перечисленных требований оно не считается офертой, а признается лишь вызовом на оферту, который ни к чему не обязывает того, кто его сделал. В качестве приглашения делать оферту выступает реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц.

Офертой (2, ст. 435) признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое:

– достаточно определенно;

– содержит указание на все существенные условия;

– выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Таким образом, оферта представляет собой сообщение о желании вступить в договор, из условий которого вытекает, что «сообщение будет связывать оферента, как только лицо, которому оферта адресована, примет его путем вполне определенного действия, воздержания от действия или встречным обязательством». (10, с. 12) Оферта может представлять собой развернутый проект договора, либо заказ, исходящий от стороны, которая нуждается в определенных услугах.

Согласно ст. 433 ГК договор заключается в момент получения лицом, направившем оферту, ее акцепта.

Акцептом является полное и безоговорочное согласие лица, которому адресована оферта, принять это предложение. (2, ст. 438) Если согласие на предложение заключить договор сопровождается дополнениями или изменениями условий, содержащихся в оферте, то оно не имеет силы акцепта.

Намерение принять предложение должно быть четко выражено. «Очевидно, что акцепт должен соответствовать условиям оферты. При выяснении, состоялся ли акцепт, иногда встречается ряд трудностей, поскольку предполагаемый акцепт может быть отказом и встречной офертой». (10), (2, ст. 443) При использовании современных средств электронно-вычислительной техники для заключения договоров последние считаются заключенными не только при условии, что акцепт сообщен, но также и при поступлении обратной информации о получении акцепта оферентом на компьютер акцептанта

Для признания соответствующих действий получателя оферты акцептом не требуется выполнять условия оферты в полном объеме. Для признания указанных действий акцептом достаточно, чтобы «лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок». (11, п. 58) Признаки акцепта:

– оферта принята безоговорочно в том виде, в каком сформулирована, без внесения каких-либо встречных предложений; (2, ст. 438, п. 1)

– из закона, обычаев делового оборота или из особенностей прежних деловых отношений сторон следует, что умолчание является проявлением воли стороны заключить договор (молчаливый акцепт) ; (2, ст. 438, п. 2)

– действия по выполнению указанных в оферте условий, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Подобные действия должны совершаться лицом, получившим оферту, в срок, который установлен для ее акцепта. К их числу относятся отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей денежной суммы. (2, ст. 438, п. 3) Оферта и акцепт порождают в соответствии с законом определенные обязательства для лиц, их совершающих:

– оферта связывает оферента возможностью ее принятия в установленные сроки;

– акцепт обусловливает признание договора состоявшимся.

Обладающие необходимыми признаками оферта и акцепт порождают определенные юридические последствия для совершивших их лиц.

– Оферта связывает направившее лицо с момента ее получения адресатом. (2, ст. 435, п. 2)

– Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта. Иное допускается оговорить в самой оферте либо может вытекать из существа предложения или обстановки, в какой она была сделана. (2, ст. 436)

– Если в оферте установлен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен оферентом в пределах указанного срока. (2, ст. 440)

– Если срок для акцепта не установлен в оферте, то ее юридическое действие зависит от того, в какой форме она сделана. При устной форме оферты договор считается заключенным при немедленном заявлении об акцепте другой стороной. При письменной форме оферты договор считается заключенным, если акцепт получен оферентом до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен – в течение нормально необходимого для этого времени. (2, ст. 441)

– Акцепт не признается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием. Заключенным договор считается и при условии, что сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии акцепта, полученного с опозданием. (2, ст. 442) Важным при заключении договоров является время и место заключения договора. «Соглашение считается состоявшимся в тот момент времени, когда оферент получил согласие акцептанта. Этот момент и признается временем заключения договора». (5, с. 517) Временем заключения реальных договоров будет считаться не момент получения оферентом акцепта, а момент передачи имущества одной стороной другой стороне.

Договоры, подлежащие в обязательном порядке государственной регистрации, считаются заключенными с момента его регистрации, если иное не установлено законом. (2, ст. 433) Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или в месте нахождения юридического лица, направившего оферту. (2, ст. 444)

3. Форма договора

При переходе нашей страны к рыночной экономике резко возросла роль договора, который в большинстве случаев является единственным регулятором взаимоотношений сторон. Поэтому большое значение приобретает надлежащее оформление заключаемого договора.

В действующем Гражданском кодексе Российской Федерации в отличие от законодательства западных стран содержатся достаточно жесткие требования к форме договора. Это объясняется тем, «что еще не преодолена недооценка договора, существовавшая в советский период, когда плановые акты имели приоритетный характер, а договор играл вспомогательную роль». (12) При заключении договора все его существенные условия должны быть согласованы «в требуемой в подлежащих случаях форме». (2, ст. 432, п. 1) Гражданский кодекс РФ признает договор как один из видов сделок (2, ст. 154, п. 1). Поэтому договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. (2, ст. 434, п. 1) Из этого следует, что в вопросе о надлежащей форме договора приоритет имеют специальные требования, содержащиеся в правилах о форме определенных видов договоров. Такие требования могут быть предусмотрены только законом.

Таким образом, классифицируя договоры по их форме, можно выделить заключенные устно, в простой письменной форме и в нотариальной форме.

3.1. Устная форма договора

Согласно п. 1 ст. 158 ГК форма сделок может быть устной и письменной.

В устной форме заключаются договоры, для которых законом или соглашением сторон не установлена письменная форма (2, ст. 159, п. 1). В случаях, если иное не установлено соглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, в которых несоблюдение простой письменной формы влечет их недействительность (2, ст. 159, п. 2).

Также по соглашению сторон устно могут совершаться сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору (2, ст. 159, п. 3). Например, поверенный может совершать различные сделки во исполнение договора поручения.

3.2. Письменная форма договора

Письменная форма сделок может быть (2, ст. 158, п. 1) простой и нотариальной.

Простой письменный договор (2, ст. 434, п. 2) заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами. Это наиболее распространенная форма договора. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (размещение текста договора на бланке определенной формы, скрепление печатью и т. П.), и соответственно предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (2, ст. 160, п. 1). В случае спора стороны не вправе будут ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но вправе приводить письменные и другие доказательства.

Письменная форма договора предполагает не только составление одного документа, подписанного сторонами, но и обмен документами путем использования почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (2, ст. 434, п. 2). Это создает возможность оперативного заключения договора. Но при этом он должен быть заключен в форме, доступной для восприятия.

Подписывает договор лицо, имеющее право на его заключение. Но при совершении сделок возможно использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи. Однако это допускается только в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. «При отсутствии в договоре процедуры согласования подлинности текста договора и при возникновении спора о наличии подписанного договора и других документов арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательства документы, подписанные цифровой (электронной) подписью». (13, с. 68-69) «В практике используется и такой способ заключения договора, как принятие заказа к исполнению. В таких случаях одна сторона направляет другой стороне письмо с просьбой о заключении договора и с изложением его условий. Другая сторона в письменной форме подтверждает свое согласие на принятие заказа. Думается, целесообразно было бы закрепить этот способ заключения договора в законе». (12) Письменная форма договора считается соблюденной (2, ст. 434, п. 3), если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК: ·- совершение лицом, получившим предложение о заключении договора (оферту) в срок, установленный для ее принятия (акцепта), действий по выполнению указанных в предложении условий (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. П.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Письменная нотариальная форма договора является обязательной в случаях, предусмотренных законом и соглашением сторон (2, ст. 163, п. 2). Порядок нотариального удостоверения договоров определяется Основами законодательства о нотариате.

В настоящее время нотариальное удостоверение сделок вытесняется требованием их государственной регистрации. (12) В Гражданском кодексе содержится требование о государственной регистрации права собственности и других вещных прав на все виды недвижимого имущества и сделок с ним (2, ст. ст. 131,164), а также установлены последствия несоблюдения требования о государственной регистрации сделки (2, ст. 165).

Государственная регистрация является одной из форм государственного контроля над законностью заключаемых сделок и в то же время “… единственным доказательством существования зарегистрированного права” (14, ст. 2, п. 1) Государственная регистрация прав проводится специальными учреждениями юстиции на всей территории Российской Федерации. Разработана система записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Проведенная государственная регистрация договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки.

Договоры и иные сделки являются одним из оснований возникновения, перехода, ограничения (обременения) и прекращения прав на недвижимое имущество.

Несоблюдение формы договора и государственной регистрации договора может вызывать различные последствия.

В соответствии с п. 1 ст. 162 ГК несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

В случаях же, прямо установленных законом или соглашением сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (2, ст. 162, п. 2). Так, например, подобные последствия установлены при несоблюдении письменной формы кредитного договора (2, ст. 820), договора коммерческой концессии (2, ст. 1028, п. 1).

Сделки, оформленные с нарушением требований о соблюдении нотариальной формы и государственной регистрации, считаются ничтожными. (2, ст. 165) Договоры, заключаемые между юридическими лицами, а также между ними, с одной стороны, и гражданами – с другой, должны совершаться в простой письменной форме (2, ст. 161, п. 1), а в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, договоры должны быть нотариально удостоверены (2, ст. 163, п. 2).

Форма договора может быть определена по соглашению сторон. В этом случае стороны не связаны тем обстоятельством, что законом не требуется соответствующая форма для заключения договора. Если сторонами достигнуто соглашение об определенной форме договора, этот договор будет считаться заключенным лишь после совершения на тексте договора надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие (2, ст. 163).

Для договора в письменной форме кроме составления одного документа, подписываемого сторонами, для его заключения может быть использован обмен документами с помощью почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, главное, чтобы при этом можно было достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

4. Изменение и расторжение договора

Изменение договора означает, что при сохранении его силы в целом то или иное условие либо некоторые из них, в том числе связанные с исполнением договорных обязанностей, формулируются по-новому, по сравнению с тем, как это было зафиксировано первоначально при заключении договора.

Расторжение договора всегда приводит к досрочному его прекращению.

«Представляется актуальной проблема обеспечения стабильности конкретного договора. Нельзя допускать, чтобы заключенный договор, который реально исполняется сторонами или хотя бы одной из них, в связи с чем уже понесены определенные затраты, вдруг по воле одной из сторон прекращал свое действие». (3, с. 415) В связи с этим в Гражданском Кодексе четко установлены правила, регулирующие изменение и расторжение гражданско-правовых договоров.

4.1. Основания изменения и расторжения договора

Общим правилом изменения или расторжения договора является соглашение сторон (2, ст. 451).

Как исключение из общего правила предусмотрены два случая, когда допускается изменение или расторжение договора по требованию одной из сторон по решению суда. (2, ст. 450, п. 2).

1. Когда другой стороной нарушены условия договора и эти действия могут быть квалифицированы как существенное нарушение, то есть нарушение, которое влечет для контрагента такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Понятие существенности основывается на применении экономического критерия, когда нарушение договора одной из сторон влечет за собой для другой стороны ущерб, при котором потерпевшая сторона в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Сторона, заявившая требование об изменении или прекращении договора, должна доказать, что при продолжении действия договора она может понести ущерб в форме упущенной выгоды и тех расходов, которые возникли в процессе исполнения договора. Существенность нарушения договора определяется судом. Например, нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным, во-первых, при поставке товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, и, во-вторых, при неоднократном нарушении сроков поставки. (2, ст. 523)

2. Изменение и расторжение договора допускается по основаниям, прямо предусмотренным Гражданским Кодексом, другими законами или договором. «Такими основаниями выступают действия (бездействие) стороны договора, создающие условия для возможного причинения ущерба другой стороне, хотя они непосредственно не связаны с нарушением договорного обязательства» (15). Примером могут служить действия стороны, формулирующей условия договора присоединения в ущерб интересам другой стороны (2, ст. 428, п. 2).

Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств. (2, ст. 451) Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, может служить основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа отношений.

Статья 451 ГК признает существенными такие изменения обстоятельств, которые изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

«Данное определение носит абстрактный характер. Конкретные явления, события, факты, которые могут признаваться существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, вряд ли возможно назвать в настоящее время. Это в состоянии сделать лишь судебная практика». (3, ст. 451) Для того чтобы какое-либо изменение обстоятельств, связанных с конкретным договором, было отнесено к категории существенных и тем самым достаточных для изменения или расторжения договора, требуется наличие одновременно четырех условий: (2, ст. 451, п. 2)

– стороны при заключении договора исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет. «Решающим фактором в оценке изменения обстоятельств будет ответ на вопрос, могли ли стороны разумно предвидеть такое изменение. К примеру, заключая договор в 1994 году, стороны, действующие разумно, не могли не предвидеть инфляцию при наличии в договоре условия о том, что расчеты производятся в октябре. Однако, вероятно, необходимо признать, что при заключении договора они исходили из того, что такое событие, как обвальный курс рубля, имевший место в печально известный “черный вторник” (11 октября 1994 года) не наступит. И это было бы разумно!» (3, ст. 451) ·

– изменение обстоятельств должно быть вызвано причинами, которые заинтересованная сторона была не в состоянии преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; ·

– исполнение договора при наличии существенно изменившихся обстоятельств без соответствующего изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; ·

– из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона, то есть сторона, обратившаяся в суд с требованием об изменении или расторжении договора.

Названные четыре условия должны присутствовать одновременно и в совокупности.

4.2. Порядок изменения и расторжения договора

В Гражданском Кодексе (2, ст. 452) содержатся нормы, устанавливающие определенный порядок изменения и расторжения договора.

Правило о форме соглашения об изменении и расторжении договора: ·

– соглашение о подобных действиях совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Только после получения отказа другой стороной на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в 30-дневный срок, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд. (2, ст. 452) Обязательным условием изменения или расторжения договора по решению суда является соблюдение специальной досудебной процедуры урегулирования спора непосредственно между сторонами договора. До настоящего времени действует положение, согласно которому спор может быть передан на разрешение арбитражного суда лишь после принятия сторонами мер по непосредственному урегулированию спора, за исключением некоторых категорий споров, которые не имеют отношения к изменению и расторжению договоров (16, ст. 2).

4.3. Последствия изменения и расторжения договора

Статья 453 Гражданского Кодекса четко регламентирует правовые последствия изменения и расторжения договоров:

1. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. (2, ст. 453, п. 1) «Сохранение обязательств в измененном виде может означать как их изменение, так и частичное прекращение обязательств, возникших из измененного впоследствии договора. Например, в случаях, когда поставщик и покупатель достигают соглашения по вопросу об уменьшении объема поставки, это означает, что изменение договора привело к частичному прекращению обязательств». (3, ст. 453)

2. В случае расторжения договора обязательства, из него возникшие, прекращаются (2, ст. 453, п. 2). Таким образом, сформулировано основание прекращения обязательств.

3. Момент, с которого обязательства считаются измененными или прекращенными, определяется по-разному в зависимости от того, как осуществлено изменение или расторжение договора: по соглашению сторон или по решению суда. (2, ст. 453, п. 3).

– В первом случае возникшие из договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или расторжении договора. В свою очередь, этот момент должен определяться по правилам, установленным в отношении момента заключения договора (2, ст. 433)..

– Во втором случае, когда изменение или расторжение договора производится по решению суда, обязательства считаются измененными или прекращенными с момента вступления решения в законную силу.

4. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. (2, ст. 453, п. 4).

5. Если же основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. (2, ст. 453, п. 5). «Однако удовлетворение судом такого требования возможно лишь в случае, когда основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение этой стороной (ответчиком) условий договора (ст. 450 ГК) ». (3, ст. 453)

Список литературы и нормативных актов.

1. Витрянский В. В. Гражданский кодекс о договоре/ Вестник Высшего Арбитражного суда РФ, 1995 г,. № 10

2. Гражданский кодекс РФ/ Москва, 1996

3. Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ / Под ред. Брагинского М. И. М., 1996 г

4. Кабалкин А. Понятие и условия договора / Российская юстиция. № 6 1996 г

5. Гражданское право. Учебник. Ч. 1. под. ред. Сергеева А. П., Толстого Ю. К., Москва 1998 г

6. Кабалкин А. Толкование и классификация договоров./ Российская юстиция № 7 1996 г.

7. Указ Президента РФ от 16 декабря 1993 г. “Об общеправовом классификаторе отраслей законодательства” / Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 51. Ст. 4936

8. Витрянский В. В. «Существенные условия договора» / «Хозяйство и право» № 7 1998 г.

9. Брагинский М. И. «О нормативном регулировании договоров» / Журнал российского права №1 1997 г.

10. Кабалкин А. Заключение договора / Российская юстиция № 9 1999 г.

11. Постановление Пленума ВС РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 68 «О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 1 ГК РФ»

12. Андреева Л. Форма договора и последствия ее несоблюдения /. “Российская юстиция”, 1999, № 2

13. Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 августа 1994 г. “Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике” // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994 г. № 11

14. Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г.

15. Кабалкин А. Изменение и расторжение договора / Российская юстиция. № 10 1996 г.

16. Арбитражный процессуальный кодекс РФ / М. 1997 г.

Понятие гражданско-правового договора и принципы его заключения курсовая по теории государства и права

СОДЕРЖАНИЕ ВВЕДЕНИЕ 3 Глава 1. Понятие, значение, функции и сфера применения договора 5 1.1. Понятие договора 5 1.2. Значение гражданско-правового договора 6 1.3. Виды договорных правоотношений 7 1.4. Условия договора и их толкование 9 Глава 2. Понятие и значение системы гражданских договоров 16 2.1. Понятие системы гражданских договоров 16 2.2. Система гражданско-правовых договоров 20 2.3. Новые (непоименованные) договоры 25 2.4. Смешанные договоры 32 2.5. Свобода договора 41 ЗАКЛЮЧЕНИЕ 45 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ 48 ВВЕДЕНИЕ Договор – один из наиболее важных и распространенных институтов гражданского права, который применяется во всех сферах жизни общества и обслуживает разнообразные имущественные связи как предпринимателей, так и граждан. Действующее гражданское законодательство, отражая процесс заключения и исполнения договора, употребляет термин «договор» в трех значениях: как основание возникновения договорных обязательств (договор – сделка), как возникшие из договора обязательства его участников (договор – обязательство) и как письменное выражение соглашения сторон (договор – документ). При выявлении юридической сути договора на первый план необходимо ставить не правоустанавливающий характер договора, что делают некоторые авторы, ибо права и обязанности могут проистекать из различных правовых оснований, а усматривать сущность договора в соглашении его участников. Именно соглашение сторон, в основе которого лежат их воля и самостоятельность, выражает специфику договора как правового института и предопределяет возможности, значение и особенности договорной формы взаимоотношений. Правовая регламентация договорных отношений всегда очень важна, так как непосредственно затрагивает интересы большого количества участников гражданского оборота. Указанные соображения обосновывают и актуальность данного исследования. Объектом данной работы является институт договора в гражданском праве России. Предметом же являются нормы гражданского законодательства, материалы судебной практики, учебные, научные и справочные материалы. Целью данной работы является всесторонний анализ института договора в гражданском праве России. К задачам можно отнести: • определение понятия договора в гражданском праве России; • определение функций договора; которые в заключении договора не участвовали, или уступлены затем третьим лицам. Все это делает договор незаменимым инструментом рынка. 1.2. Значение гражданско-правового договора Функции гражданско-правового договора характеризуются в литературе с известными различиями1, однако большинство авторов отмечают наличие следующих основных задач (функций) договора. Во-первых договор является формой установления правовых связей между участниками экономического оборота и основанием возникновения их взаимных обязанностей и прав. Договор наполняет эти связи конкретным содержанием и должен обеспечивать их практическую реализацию, а также ответственность за исполнение взаимных обязательств. Во-вторых, договор позволяет его участникам определить и согласовать их взаимные права и обязанности с учетом как потребностей рынка, так и индивидуальных запросов и возможностей каждого из контрагентов. Эта функция договора представляется особо важной, ибо она обеспечивает обслуживание договором общественных нужд и потребностей. Практическое осуществление указанной функции договора предполагает наличие необходимой свободы (диспозитивности) в законодательной регламентации условий договора и предоставление его участникам права самостоятельно определять условия договора в рамках общих предписаний закона. В-третьих, заключение договора создает для сторон важные правовые гарантии. Это выражается в том, что договор подлежит обязательному исполнению (ст. 425 ГК), одностороннее изменение его условий допускается только в определенных случаях и лишь по решению суда (ст. 450 ГК), а нарушение принятых по договору обязательств влечет обязанность возместить причиненные этим убытки (ст. 15, 393 ГК). Стороны могут предусмотреть в договоре и другие правовые средства обеспечения его 1 Красавчиков О. А. Гражданско-правовой договор и его функции. Свердловск, 1980. С. 18. исполнения: условие о неустойке, поручительство, гарантию и др. Сопутствующий договору механизм имущественной ответственности дополняется правом расторгнуть договор при существенном нарушении его контрагентом (ст. 450 ГК). Сфера применения договора необычайно широка, он может применяться всеми субъектами гражданского права и обслуживает все сферы гражданско-правовых отношений, включая авторское право (авторские договоры, круг которых весьма широк) и патентное право (лицензионные соглашения, соглашения о передаче научно-технического опыта). Вместе с тем в регламентации и условиях договора имеются определенные, иногда существенные, различия, отражающие особенности сферы его применения. 1.3. Виды договорных правоотношений Имеются три большие группы договорных отношений: а) между предпринимателями, б) с участием граждан, в) внешнеторговые, или внешнеэкономические, договоры. Для договоров между предпринимателями характерны установление в ГК и дополняющих его законах достаточно подробной регламентации порядка заключения и условий договоров, наличие в решении некоторых вопросов императивного режима регулирования, а также повышенная ответственность за неисполнение, выражающаяся в отходе от принципа вины и во введении штрафов за нарушение договорных условий, в том числе взыскиваемых сверх возмещаемых убытков (по принципу штрафной неустойки). Сказанное относится в первую очередь к договорам, заключаемым государственными и муниципальными предприятиями. Для договоров с участием граждан и внешнеторговых (внешнеэкономических) договоров характерны за некоторыми исключениями менее детализированная и более диспозитивная система регулирования, а для последних – наличие специальных правил, отражающих международно- правовой характер таких договоров (применение норм международных соглашений, расчеты в валюте, использование международных обычаев, допустимость применения норм иностранного права). Договор применяется не только в сфере имущественных отношений, основанных на использовании товарно-денежных категорий (такие договоры именуются товарными), но также для регламентации организационных отношений, когда договор направлен преимущественно на организацию последующих имущественных связей участников договора или их нижестоящих структур и определение основных условий таких связей (так называемые организационные или рамочные договоры). Учитывая важное значение договора, ГК РФ в отличие от ранее действовавшего ГК 1964 года посвящает ему специальный подраздел (гл. 27, 28 и 29), содержащий общие положения о договоре и насчитывающий более 30 статей (ст. 420-453). К договору применяются также общие нормы ГК о сделках и обязательствах, если они не изменены специальными нормами о договоре (п. 2 и 3 ст. 420 ГК). Большинство норм этих разделов ГК имеют диспозитивный характер, что отражает требования рыночной экономики и позволяет участникам договора свободно определять его условия с учетом собственных потребностей и возможностей. Общие положения части первой ГК о договоре дополняются обширным законодательством об отдельных договорах: нормами части второй ГК и специальным законодательством об отдельных договорах (розничной купле- продаже, поставке для государственных нужд, бытовом подряде, транспортных договорах и др.). Договор должен соответствовать нормам законодательства, действующим в момент его заключения. Последующие изменения законодательства влияют на условия состоявшегося договора только в том случае, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (ст. 422 ГК). Такие случаи придания правовым нормам обратной силы в действующем без чего содержание договора становится неясным. Условие о цене, которое по ранее действовавшему законодательству считалось существенным для возмездных договоров, согласно новому ГК, по общему правилу таковым не является. В силу п. 3 ст. 424 в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Лишь при заключении отдельных договоров ГК и иные законы требуют обязательного определения цены и, следовательно, признают это условие существенным (продажа недвижимости – п. 1 ст. 555 ГК, продажа товаров в кредит с рассрочкой платежа – п. 1 ст. 489 ГК, договоры ренты – п. 1 ст. 583 ГК и др.). Применительно к некоторым договорам в ГК назван достаточно широкий круг существенных условий. Так, согласно п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В договоре должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Еще дальше идут некоторые законы РФ, где приведен очень широкий перечень существенных условий договоров. Такая детальная регламентация может создавать практические трудности и неясности, и едва ли имеются основания признавать названные выше договоры незаключенными, если в них не были включены указания в отношении частных условий; они могут быть восполнены последующим соглашением сторон или подтверждены иными доказательствами. Следующую группу договорных условий составляют условия, которые в юридической литературе принято именовать обычными. Они отражают распространенные типичные условия договоров и предусматриваются диспозитивными нормами, от которых стороны при заключении договора могут отступать, если такие типичные условия для них неприемлемы и они желают исполнения договора на отличающихся условиях. К числу обычных условий относятся срок и место исполнения, момент перехода права собственности, обязательства сторон по хранению и ремонту предмета договора. Цена договора согласно ГК, также должна быть отнесена к обычным договорным условиям, если в самом договоре она не была сторонами определена (ст. 424 ГК). Обычные условия договора могут отражать обычаи делового оборота (ст. 5 ГК) и подтверждаться соответствующими доказательствами. Еще одну группу договорных условий образуют условия, которые принято именовать случайными. Эти условия выражают особенности взаимоотношений сторон, их специфические требования к предмету и порядку исполнения договора. Ввиду разнообразия таких условий они не могут быть заранее предусмотрены в нормах законодательства, а также обычаями и должны определяться при заключении договора. Примером условий этой группы являются договоренности сторон о способах обеспечения исполнения (неустойке, задатке, поручительстве и т.д.), страховании рисков, рассрочке платежа, порядке предъявления претензий по качеству исполнения и особой процедуре разрешения споров (третейский суд). Выделение обычных и случайных договорных условий оспаривается некоторыми авторами, полагающими, что в действительности они обладают признаками существенных, поскольку в отношении таких условий также необходимо в конечном счете достижение соглашения сторон, без чего договор заключен не будет1. Однако при более широком и внимательном подходе к этому вопросу очевидным становится наличие практически важных различий между названными группами условий и полезность такого их разграничения. Существенные условия – это необходимый минимум для заключения договора. Случайных условий в договоре может и не быть. Особенность обычных условий состоит в том, что они не требуют согласования между 1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 243. участниками договора и приобретают правовое значение в силу факта его заключения, а по соглашению сторон могут быть вообще исключены из договора или заменены условиями случайными. Объединение всех договорных условий в рамках существенных игнорирует эти особенности отдельных условий договора и может порождать практические трудности. Наряду с рассмотренными выше тремя группами договорных условий в договоры должны включаться и некоторые другие условия, которые можно назвать юридико-техническими. К ним относятся обозначение участников договора и их юридический адрес (местожительство граждан и место нахождения юридического лица), дата и место совершения договора, а также обозначение и подписи лиц, уполномоченных на подписание договора. Все условия договора будут в дальнейшем влиять на взаимные права и обязанности его участников, особенно при возникновении спорных вопросов, и должны формулироваться с необходимой полнотой и четкостью. В рыночной экономике, когда договор становится основным правовым документом, определяющим права и обязанности сторон, особенно в сфере предпринимательской деятельности, важное значение приобретает проблема толкования условий договора. Этому актуальному ныне вопросу посвящена ст. 431 ГК, отсутствовавшая в ранее действовавшем ГК 1964 года. Толкование условий договора должно основываться на общепринятых методах толкования правовых предписаний, которые выработаны доктриной и правоприменительной практикой. В ст. 431 ГК даются дополнительные указания, учитывающие природу договора и особенности его условий, которые вырабатываются по соглашению сторон. Толкование договора необходимо не только для уяснения содержания его условий. Оно требуется для правильного решения всех правовых вопросов, связанных с заключением и исполнением договора, в частности таких, как действительность договора и срок его действия, определение вида договора, значение последующих его изменений и их влияние на первоначальные обязательства сторон. При составлении договора на двух языках (например, русском и татарском) и наличии условия об аутентичности Глава 2. Понятие и значение системы гражданских договоров 2.1. Понятие системы гражданских договоров В философской литературе система определяется как целостное множество взаимосвязанных элементов. Соответственно, исследование того или иного объекта как системы предполагает, во-первых, наличие множества элементов, рассматриваемых в качестве единиц анализа; во-вторых, взаимосвязанность этих элементов с обязательным присутствием системообразующих связей, обеспечивающих целостность системы; в- третьих, иерархичность строения, выражающуюся в понимании данной системы как элемента системы более высокого уровня1. Любая наука на определенном этапе своего развития приходит к необходимости систематизации накопленных знаний. «Системность знания, т.е. его достаточно жесткая организованность по определенным правилам, всегда выступает как существенный признак науки»2. Построение знаний по системным принципам способствует глубокому познанию объективной сущности окружающего мира. Правильно выстроенная система вскрывает наиболее значимые сходства и различия между входящими в нее элементами и, как следствие, способствует тому, чтобы наши представления об окружающем мире в наибольшей степени соответствовали его истинному содержанию. Все сказанное в полной мере относится к формированию системы гражданских договоров. Прежде всего, необходимо исходить из того, что система гражданских договоров, как и всякая правовая система, существует объективно, и задача состоит в том, чтобы познать ее. Познание системы права предполагает изучение обусловленности различных правовых форм объективными 1 См.: Философская энциклопедия / Гл. ред. Ф.В. Константинов. М., 1991. Т. 5. С. 19. 2 Там же. С. 18. факторами общественного развития1, объективно существующей системой самих экономических отношений. Юристы должны искать объективные принципы построения правовой системы в закономерностях, присущих регулируемым отношениям. «Задача исследователя, если он не только на словах исходит из объективности права, – обнаружить характерные черты отношений, которые требуют специфической формы регулирования»2. Это, естественно, не исключает изучения и развития самих правовых форм с целью повышения эффективности юридического воздействия на общественные отношения. Формирование системы гражданских договоров (как системы определенной группы правоотношений) способствует решению следующих задач. Во-первых, системный подход служит достижению правотворческой цели, под которой понимается создание эффективного законодательства. Эффективность правового регулирования непосредственно зависит от того, насколько верно выявлены признаки правоотношения, обусловливающие необходимость определенного правового регулирования, и насколько адекватно они отражены в нормах права. При этом каждый из системообразующих признаков выполняет двойную функцию. С одной стороны, он позволяет разделить по разным группам договоры, требующие различной правовой регламентации. С другой стороны, он позволяет объединить в одной группе договоры, к которым в силу наличия у них общего признака применимо унифицированное регулирование3. Системообразующие признаки договорных отношений разнообразны. Они могут дополнять друг друга. И потому возникает вопрос о сочетании правового регулирования, обусловленного различными системными 1 См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 14. 3 Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 11. 2 Там же. С. 57. признаками, который должен разрешаться в законодательстве с учетом принципов формирования системы договоров. Построенная на объективных признаках система договорного права значительно облегчает понимание не только буквы закона, но и оказывает существенную помощь в формировании правовых суждений относительно существа самого закона, в уяснении того порядка, к которому стремится законодатель. Таким образом, научно обоснованная система договоров необходима прежде всего для того, чтобы выявить специфику тех или иных договорных отношений и выработать правовую регламентацию, адекватную регулируемым отношениям. Правотворческое значение формирования системы договоров выражается также в создании основы для надлежащей кодификации законодательства. Кодификация, построенная на научно-обоснованной системе права, позволяет достигнуть не только экономии правового регулирования, но и того, что имеет гораздо большее значение – необходимого единства самого регулирования. Системный подход в исследовании правового материала «определяет (указывает) пределы действия каждого элемента системы (каждой нормы) и взаимодействие и взаимозависимость элементов системы (отдельных норм). Именно такая систематизация является кодификацией в подлинном смысле этого термина…»1. Кодификация законодательства есть внешнее отражение и закрепление в нормативно-правовых актах объективно существующей системы права. Четкие представления об объективно существующей правовой системе позволяют совершенствовать законодательство и, в частности, кодифицировать его в нужном направлении, избегая ошибок. К примеру, в свое время активно обсуждался вопрос о создании хозяйственного права как самостоятельной отрасли права. Решение законодателя о формировании 1 Рахмилович В. А. О достижениях и просчетах нового Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 1996. № 4. С. 120. 2.2. Система гражданско-правовых договоров Договоры в условиях рынка по своему назначению и содержанию необычайно разнообразны. В разд. IV ГК «Отдельные виды обязательств» закреплена традиционная для гражданского права система договоров, различающихся прежде всего по своему хозяйственному и правовому значению. На первый план в ГК вынесены наиболее важные и часто применяемые договоры о передаче права собственности (купля-продажа и ее виды), затем о временном пользовании чужим имуществом (аренда), выполнении работ и оказании разного рода услуг (подряд, перевозка, хранение, страхование), денежных операциях, представительстве и т.д. Нормы о некоторых других договорах содержатся в общих разделах ГК. Так, в гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств» регламентированы договор залога (§ 3) и договор поручительства (§ 5). Наряду с этой общепринятой в гражданском праве систематикой договорных отношений по их типам договоры классифицируются по видам в зависимости от их юридических особенностей. Основные видовые признаки договоров также названы в нормах ГК и могут быть присущи как договорам всех типов, так и лишь некоторым из них. Видовые особенности лежат в основе подразделения договоров на возмездные и безвозмездные, реальные и консенсуальные, а также позволяют выделить договоры в пользу третьего лица и предварительный договор. Есть и более частные видовые особенности договоров, связанные, например, с их формой (письменные и устные), сроками исполнения (длительные и разовые). Видовая характеристика договора может существенно влиять на его содержание и правовую регламентацию. Безвозмездные договоры, в отличие от возмездных, характеризуются известной простотой регламентации и менее строгой ответственностью стороны, оказывающей безвозмездное предоставление. Иногда безвозмездность договора даже дает основания трактовать его в качестве договора особого типа, как это имеет место в отношении безвозмездного пользования имуществом (гл. 36 ГК). Наиболее общей видовой классификацией договоров является их подразделение на возмездные и безвозмездные, закрепленное в ст. 423 ГК. В возмездном договоре каждая сторона получает определенное имущественное предоставление, в безвозмездном договоре одна из сторон такое встречное предоставление не получает. Большинство договоров являются возмездными, и согласно п. 3 ст. 423 ГК договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. В зависимости от того момента, с которого договор начинает действовать, необходимо различать консенсуальные, реальные и формальные договоры (ст. 433 ГК). Консенсуальными (от латинского consensus – согласие) признаются договоры, заключенные в момент получения лицом, направившим предложение о его заключении (оферту), согласия на это предложение (акцепта) или же в момент заключения (подписания) договора между присутствующими контрагентами. Реальными (от латинского res – вещь) являются договоры, для совершения которых в силу закона необходима помимо соглашения сторон передача имущества – они считаются заключенными только с момента передачи соответствующего имущества. Большинство договоров относится к числу консенсуальных, что отвечает природе договорных отношений и облегчает их установление. Реальными являются договоры займа (ст. 807 ГК), хранения (п. 1 ст. 886 ГК), перевозки груза (п. 1 ст. 785). Однако договоры хранения, заключаемые профессиональным хранителем (п. 2 ст. 886), и договоры перевозки грузов морем (ст. 115 КТМ) могут быть также консенсуальными. Формальными договорами являются соглашения, подлежащие государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Такие договоры немногочисленны, к ним относятся главным образом договоры об установлении вещных прав на недвижимость (ст. 131 ГК). К числу формальных должны быть отнесены и договоры, требующие в силу закона обязательного нотариального оформления, например договоры ренты (ст. 584 ГК). Формальные договоры приобретают юридическое значение после их регистрации (нотариального оформления)1. Значительной особенностью обладают договоры в пользу третьего лица, согласно которым должник обязан произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу, приобретающему таким образом право требовать от должника исполнения (ст. 430 ГК). Некоторые договоры являются таковыми в силу прямого указания закона (договор перевозки груза), другие становятся договорами в пользу третьего лица в силу включения в заключаемое соглашение соответствующего условия (страхование и др.). В договоре в пользу третьего лица должник вправе выдвигать против требования третьего лица все те возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора, а если третье лицо отказалось от права, предоставленного ему по договору, кредитор, по общему правилу, сам может воспользоваться этим правом. Новеллой нового ГК является подробная регламентация предварительного договора (ст. 429 ГК), который в условиях рынка получает широкое применение. Это договор, в силу которого стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Такой предварительный договор под страхом его недействительности должен быть заключен в письменной форме. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия будущего основного договора. В предварительном договоре указывается срок для заключения основного договора, а если он не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Закон предусматривает последствия уклонения стороны, заключившей предварительный договор, от заключения основного договора. В этом случае другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении 1 Садиков О. Н. Указ. соч. С. 245. 2.3. Новые (непоименованные) договоры Система гражданских договоров постоянно развивается. Появляются новые типы (виды, подвиды) договоров. Причина этого – в непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений, регулируемых договорным правом. «Как только оборот принимает новые формы, так сразу же рождаются новые типы обязательств»1. Однако не всякое договорное отношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института. Необходимость в его создании возникает лишь в том случае, когда новый признак приобретает правовое значение, то есть требует законодательного отражения. «Там, где некоторые различия в экономическом содержании договоров не влекут за собой различных юридических последствий, не отражаются в юридическом содержании, нет необходимости в создании новых группировок обязательств. Дело в том, что не любое изменение в экономическом содержании влечет за собою появление нового вида правоотношения. Для этого необходимы существенные количественные изменения, приводящие к новому скачку – к изменению формы»2. Право должно обеспечивать юридическим механизмом те договорные отношения, которые того требуют. В этом – одна из составляющих эффективности правового регулирования. Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды) договоров, отражающие юридически значимое разнообразие экономического оборота. Развитие отечественного гражданского законодательства подтверждает изложенный тезис. Каждый очередной Гражданский кодекс обогащается 1 Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М., 2006. С. 146. 2 Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1993. С. 195-196. новыми договорами, не известными предыдущему кодексу. Так, в отличие от ГК РСФСР 1964 года, насчитывавшего 20 типов договоров, новый ГК регламентирует уже 24 договорных типа, многие из которых разделены на несколько видов и подвидов. Среди типичных представителей нового поколения договоров, впервые урегулированных в ГК 1994 года, можно назвать продажу предприятия, аренду предприятий, лизинг, финансирование под уступку денежного требования, доверительное управление имуществом, коммерческую концессию. Определяя место нового обязательства в законодательном акте, следует учитывать нормообразующие признаки, на которых построена существующая система договоров. Необходимо анализировать, имеются ли такие признаки в новом правоотношении. Это позволяет надлежаще соподчинить новый договорный институт с имеющимися унифицированными нормами. «Появление новых институтов договорного права отнюдь не обозначает необходимости отвергать старую систему распределения договорных отношений по отдельным типам. Новые формы могут быть с успехом поняты при помощи тех положений, которые содержатся в системе ГК»1. «…При появлении нового типа договорных отношений следует поэтому каждый раз изучать вопрос о том, насколько дело идет о таких отношениях, которые не укладываются в известные ранее правовые признаки»2. Данный тезис можно проиллюстрировать на примере договоров, впервые урегулированных в ГК 1994 года. Так, договор финансовой аренды (лизинга) имеет специфику, выражающуюся в своеобразном участии арендатора в приобретении арендодателем предмета аренды в собственность. Однако наряду с этой спецификой в нем присутствует родовая направленность на возмездную передачу имущества во временное пользование. Указанный признак лежит в основе уже урегулированного в ГК договора аренды. Поскольку специфика лизинга вторична по сравнению с 1 Гордон М. В. Система договоров в советском гражданском праве. М., 1989. С. 67. 2 Там же. С. 68. признаком направленности, законодатель совершенно обоснованно сформулировал лизинг как вид договора аренды, распространив на него унифицированные арендные положения. Вместе с тем набор поименованных договоров всегда, в любой стране отстает от потребностей оборота. Такое отставание закона от жизни неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, так как последние создаются автономной волей самих участников оборота. «Экономическая жизнь и деловой оборот всегда шире закрепленных в законодательстве правовых форм»1. Как следствие, при любом, самом современном гражданском законодательстве будут возникать договоры, им не урегулированные (непоименованные договоры). В связи с этим концептуальное значение приобретает вопрос о том, как относиться к таким договорам: признавать их законными или незаконными? В различное время и в разных странах законодательство и судебная практика по-разному подходили к его решению. В настоящее время в теории гражданского права прочно утвердился принцип, согласно которому стороны вправе заключить договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Единственное условие, требующееся для признания такого договора действительным, заключается в том, что его содержание не должно противоречить общим принципам и положениям гражданского права. Соответствующая норма закреплена в п. 2 ст. 421 ГК. Думается, данный принцип в полной мере отвечает потребностям гражданско-правового регулирования. Гражданское право должно способствовать развитию имущественных отношений, а не сковывать законную инициативу их участников. 1 Якушев В. С. Гражданский кодекс России (часть вторая) – продолжение формирования рыночного законодательства (общая правовая характеристика) // Российский юридический журнал. 1996. № 2. С. 22-23. учитывать, что конечная цель рассматриваемого обязательства заключается в передаче жилого или нежилого помещения в собственность дольщику. Наличие в договоре долевого участия элемента направленности на передачу имущества в собственность предопределяет то, что обязанностью застройщика является не оказание каких-либо услуг, а передача помещений дольщику. Из этого следует, что именно застройщик как контрагент дольщика отвечает перед последним за надлежащее исполнение данной обязанности, в том числе за своевременность и качество передаваемых помещений. Во-вторых, возмездная передача помещения в собственность дольщику – цель, характерная для группы договоров, направленных на возмездную передачу имущества в собственность (главным из которых является купля- продажа), и для той категории подрядных обязательств, которые предусматривают передачу заказчику права собственности на результат работы. Поэтому возникает вопрос, к какому из этих обязательств ближе встречный договор долевого участия в строительстве: к купле-продаже или к подряду? Несмотря на то что и купля-продажа, и указанная разновидность подряда имеют одинаковую конечную цель, они относятся к различным группам, выделенным по признаку направленности. Разница заключается в том, что для участников подрядных отношений имеет значение не только сама передача имущества в собственность, но и процесс его изготовления. В правоотношении долевого участия интересами сторон охватывается процесс строительства дома, поскольку контрагенты связаны друг с другом в период строительства. Поэтому следует признать, что встречное обязательство долевого участия в строительстве характеризуется родовыми признаками договора подряда, т.е. является договором подрядного типа. Это дает основания для применения к нему унифицированных подрядных норм, обусловленных направленностью на возмездное выполнение работ с целью передачи результата в собственность заказчику. Данные нормы должны применяться в части, не противоречащей специфике долевого участия. Правильность такого вывода проявляется при рассмотрении конкретных судебных споров, когда суды, сознавая, что законное и обоснованное решение можно вынести лишь с учетом подрядных норм, применяют к долевому участию правила о договоре подряда. Так, по одному из дел дольщик предъявил иск к заказчику о расторжении договора долевого участия на том основании, что, учитывая замедленный ход строительства, передача квартир в обусловленный срок стала невозможной. В гл. 30 ГК, регламентирующей куплю-продажу, такое основание для расторжения договора отсутствует. В то же время у суда не вызывало сомнений, что поскольку дольщик связан с заказчиком в процессе строительства дома, он должен иметь возможность защищать свои права и до окончания строительства. Институт подряда такие правовые средства предоставляет. В частности, ст. 715 ГК предусматривает, что договор может быть досрочно расторгнут заказчиком, если подрядчик своевременно не приступает к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к установленному сроку становится невозможным. В итоге суд удовлетворил исковые требования со ссылкой на ст. 715 ГК1. 2.4. Смешанные договоры В предыдущем параграфе была рассмотрена динамика появления договоров, обладающих новыми нормообразующими признаками, ранее не получавшими отражения в законодательстве. В то же время система гражданских договоров обогащается также в результате соединения в одном правоотношении элементов различных типов (видов, подвидов) договоров, уже урегулированных гражданским правом. При этом «под элементами различных договоров подразумеваются не отдельные изолированные обязанности, включенные в содержание того или иного договора, а определенная их совокупность, характерная для соответствующего договора»2. Иначе говоря, под элементами понимаются системные признаки, 1 Романец Ю. В. Указ. соч. С. 21. 2 Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. М., 2000. С. 40. обусловившие выделение того или иного договора. От договоров, соединяющих в себе различные нормообразующие факторы, необходимо отличать обязательства, которые основаны на системном признаке, включающем в качестве неотъемлемого элемента другой системный признак. Поглощенный таким образом системный признак теряет самостоятельное правовое значение. Показательно в этом отношении конкретное дело из практики Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Между сторонами был заключен договор аренды нежилого помещения. В соответствии с договором арендная плата включает в себя стоимость коммунальных услуг. Количество и стоимость необходимой арендатору электроэнергии определяется отдельным договором. Стороны заключили такой договор, назвав его договором на отпуск и потребление электроэнергии. В п. 2.2.2 данного договора предусмотрено, что арендатор вправе прекратить отпуск электроэнергии арендатору в случае задержки платы по аренде помещения. После возникновения задолженности арендодатель воспользовался указанным правом и отключил электроэнергию. Уплатив долги и считая изложенное выше условие договора не соответствующим нормам ГК об энергоснабжении, арендатор предъявил иск о признании п. 2.2.2 недействительным. Отменяя вынесенные по делу судебные акты, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал следующее. Все судебные инстанции без достаточных оснований оценили договор на отпуск и потребление электроэнергии как собственно договор на энергоснабжение. Согласно ст. 539 ГК сторонами договора на энергоснабжение являются энергоснабжающая организация и абонент (потребитель), имеющий энергопринимающие устройства, присоединенные к сетям энергоснабжающей организации. Арендодатель не может являться энергоснабжающей организацией для арендатора, поскольку сам в качестве абонента получает электроэнергию для снабжения спорного здания. Арендодатель получает электроэнергию в связи с арендой помещения. В связи с этим соглашение, названное договором на ГК в качестве самостоятельных договорных типов (видов, подвидов). В п. 3 ст. 421 ГК подобные договоры именуются смешанными. Здесь же предусмотрено, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Поскольку норма п. 3 ст. 421 ГК является чрезвычайно общей и не дает ответов на многие вопросы, возникающие в процессе совокупного применения различных договорных институтов, остановимся более подробно на основных принципах взаимодействия нормообразующих признаков, соединенных в смешанном договоре. На наш взгляд, эти же принципы могут использоваться законодателем при создании нового типа (вида, подвида) договора на базе того или иного смешанного правоотношения. Во-первых, к смешанному договору могут применяться лишь такие нормы, которые обусловлены системными признаками, не противоречащими один другому. Во многих случаях отсутствие противоречия между нормообразующими факторами лежит на поверхности. Например, аренда транспортных средств и лизинг являются самостоятельными видами договора аренды. Они различаются по вторичным системным признакам: аренда транспортных средств выделена по специфике предмета договора, а лизинг – по признаку участия арендатора в покупке арендодателем предмета аренды. Указанные вторичные факторы не противоречат друг другу. Поэтому обусловленные ими нормы сочетаемы между собой. В то же время нередко анализ сочетаемости договорных институтов осложняется тем, что некоторые из них сформулированы законодателем на основании не одного, а двух и более нормообразующих признаков. При этом один из них противоречит признаку, обусловившему сочетаемый договорный институт. В такой ситуации необходимо анализировать каждую конкретную норму с позиции того, отражает ли она один признак, не противоречащий признаку сочетаемого договорного института, или она отражает два признака, один из которых противоречит признаку сочетаемого института. В первом случае норма применима к смешанному договору, во втором – нет. Рассмотрим этот принцип на примере соотношения таких договорных институтов, как безвозмездное пользование и аренда зданий. Институт аренды зданий (сооружений) отражает специфику предметного признака здания (сооружения). Однако специфика здания привязана к признаку возмездности (договор аренды является возмездным договором). Институт безвозмездного пользования обусловлен фактором безвозмездности. Поэтому в том случае, когда стороны заключают договор безвозмездного пользования зданием (сооружением), возникает вопрос о том, какие правила из института аренды зданий применимы к ссуде зданий, а какие – нет. Для ответа на этот вопрос необходимо установить, какие нормы об аренде зданий отражают предметные особенности независимо от возмездности-безвозмездности правоотношения (они могут применяться к ссуде зданий), а какие привязаны к фактору возмездности (такие применяться к ссуде здания не должны). При анализе данного соотношения прежде всего возникает вопрос о том, можно ли применять к ссуде здания некоторые правила ст. 652 ГК, регламентирующей права на земельный участок при аренде находящегося на нем здания или сооружения, и положения о форме передачи здания, установленные в ст. 655 ГК. Другой пример – соотношение институтов ренты и продажи недвижимости. Договор продажи недвижимости выделен по предметному признаку. По поводу этого же предмета – недвижимости могут возникать рентные отношения, особенности регулирования которых обусловлены алеаторным характером встречного предоставления. Однако поскольку в институте продажи недвижимости предметный признак привязан к эквивалентно-возмездному характеру встречного предоставления (его определенности), при решении вопроса о сочетании норм институтов ренты и продажи недвижимости необходимо установить, какие конкретно нормы о продаже недвижимости привязаны к признаку эквивалентно-возмездного предоставления, а какие – нет. Если установленные законодателем особенности продажи недвижимости не зависят от фактора определенности (неопределенности) встречного предоставления, то они могут применяться к рентным договорам. Если же эти особенности предопределяются не только предметом договора, но и характером встречного предоставления, то они распространяются лишь на продажу недвижимости. Если с этих позиций анализировать соотношение ренты и продажи недвижимости, следует прийти к выводу, что нет никаких препятствий для того, чтобы применять к договору ренты, предусматривающему передачу недвижимости, большинство норм, регламентирующих продажу недвижимости. В частности, могут применяться правила, регулирующие права на земельный участок при продаже здания (ст. 552 ГК), и права на недвижимость при продаже земельного участка (ст. 553 ГК). В то же время применение к рентным договорам некоторых норм, установленных для продажи недвижимости, требует дополнительного обоснования. Так, согласно ст. 555 ГК при отсутствии в договоре продажи недвижимости условия о цене договор считается незаключенным; при этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК, не применяются. В то же время согласно ст. 594 ГК при отсутствии условия о выкупной цене в договоре постоянной ренты, по которому имущество передано под выплату ренты бесплатно, в выкупную цену наряду с годовой суммой рентных платежей включается цена переданного имущества, определяемая по правилам, предусмотренным п. 3 ст. 424 ГК. Будет ли считаться заключенным договор постоянной ренты, предусматривающий бесплатную передачу недвижимости под выплату ренты, если в таком договоре не предусмотрена цена недвижимости? Ответ на данный вопрос зависит от того, отражает ли ст. 555 ГК специфику недвижимости как таковую (независимо от характера и определенности встречного предоставления) или же она привязана к эквивалентно-возмездному способу предоставления с определенным размером оплаты. В связи с анализом вопроса о сочетаемости различных договорных институтов важно отличать системные признаки от элементов правового в части, не противоречащей нормам о хранении. Таким образом, для решения вопроса о соотношении норм договорных институтов, соединенных в смешанном договоре, необходимо выяснять, можно ли соподчинить системные признаки по степени их важности и значимости для контрагентов. В том случае, когда элементы смешанного договора имеют субъективно одинаковое значение, следует говорить о правоотношении, в котором соединены равноправные системные признаки. Установление приоритетности норм, обусловленных такими признаками, представляет наибольшие сложности. Например, в договоре проката транспортного средства сочетаются признаки экономического неравенства (прокат) и специфического предмета (транспортное средство). Нормы какого договорного института должны иметь приоритет в случае их противоречивости? В частности, по договору проката обязанность по проведению текущего и капитального ремонта возлагается на арендодателя (ст. 631 ГК), а по договору аренды транспортного средства без экипажа – на арендатора (ст. 644 ГК). Договор проката является консенсуальным, а договор аренды транспортного средства – реальным. Арендатор по договору аренды транспортного средства имеет право сдавать транспортное средство в субаренду (ст. 647 ГК), а арендатору по договору проката такое право не предоставлено (ст. 631 ГК). На наш взгляд, подобные вопросы ввиду их аналитической сложности должны решаться на законодательном уровне либо путем толкования высшими судебными инстанциями. 2.5. Свобода договора Принцип свободы договора является одним из важнейших в гражданском праве. Он состоит из трех элементов: свобода заключения договора, свобода выбора заключаемого договора, свобода определения содержания договора (ст. 421 ГК). Рассмотрим вопросы свободы договора в контексте принципов построения договорной системы. Свободу договора не следует абсолютизировать. «Безграничных прав вообще быть не может; каждое субъективное право, сколько бы полным и содержательным оно ни было, есть определенная мера дозволенного поведения»1. Свобода договора ограничивается определенными рамками, формируемыми, в частности, с учетом принципов построения системы договоров. Право должно стремиться к выработке норм, эффективно регулирующих общественные отношения. Эффективная регламентация обеспечивается в том случае, когда, с одной стороны, выработан правовой механизм, адекватно отражающий те или иные черты регулируемых отношений, и, с другой стороны, этот механизм применяется к тем отношениям, для регулирования которых он предназначен. В контексте построения системы договоров это означает, что нормы, обусловленные определенным системным признаком, должны применяться лишь к тем договорам, в которых этот признак присутствует. Поскольку факторы, формирующие систему договоров, существуют независимо от воли участников правоотношений, свобода их усмотрения ограничивается объективными системными закономерностями. Каковы эти закономерности? Во-первых, необходимо исходить из того, что к правоотношению, характеризующемуся определенным системным признаком, должны применяться нормы, обусловленные этим признаком. Изменение законодательно установленных условий возможно лишь в случаях, прямо предусмотренных в законе. Например, предметная специфика зданий (сооружений) предопределила императивное правило о том, что договор аренды здания (сооружения), заключенный на срок не менее одного года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п. 2 ст. 651 ГК). Стороны договора аренды здания не 1 Яковлев В. Ф. Указ. соч. С. 79. вправе «по взаимному согласию» обойти данное предписание. Во-вторых, контрагенты не вправе устанавливать договорные условия, противоречащие присутствующему в обязательстве системному фактору. Нормы и принципы правового регулирования, обусловленные определенным системным признаком, не должны применяться к договору, не обладающему этим признаком. Так, особенностью услуг, отличающей их от подряда, является то, что работа, выполняемая по договору возмездного оказания услуг, направлена на достижение результата, который неотделим от процесса работы. Указанная специфика предопределяет различные принципы правового регулирования данных обязательств. В первую очередь, это касается вопросов оплаты услуг (работы), их количества и качества, а также имущественной ответственности исполнителя (подрядчика). Поскольку указанная специфика существует объективно, участники договора возмездного оказания услуг не вправе по своему усмотрению распространить на него подрядные нормы, отражающие выполнение работы с целью получения отделимого результата. И наоборот: к договору подряда не должны применяться нормы об услугах, обусловленные спецификой неотделимого результата. Поэтому если в договор оказания услуг включены условия, противоречащие специфике данных правоотношений, такие условия недействительны. Например, поскольку предметом договора оказания медицинских услуг является врачебная деятельность, а не выздоровление пациента, стороны не вправе включать в договор условие об имущественной ответственности врача за необеспечение выздоровления или о том, что оплата будет произведена только в случае выздоровления1. Другой пример. Договор выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ отличается от договора подряда творческим характером выполняемой работы. Особенности работы и, соответственно, результата обусловили специфическое правовое 1 См.: Брагинский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999. С. 232. используются два понятия: тип и вид договора. Под типом договора обычно понимается договор, выделенный как таковой и самостоятельно урегулированный в нормах ГК: купля-продажа, аренда, подряд, перевозка и т.д. Вид договора – это разновидности договора в рамках его типа, имеющие определенные правовые особенности в зависимости от субъекта договора или его содержания (розничная и оптовая купля-продажа, строительный и бытовой подряд, аренда зданий и транспортных средств и т.д.). По общему правилу, нормы о договоре одного типа к договору другого типа применяться не могут. Однако в ряде случаев ГК прямо допускает такое применение. Например, к договору подряда применимы некоторые правила о договоре купли-продажи (ст. 723, 724), а к договору о возмездном оказании услуг применяются общие положения о подряде и положения о бытовом подряде, если это не противоречит особенностям договора услуг (ст. 783). Такое субсидиарное применение норм о договоре иного типа надо считать возможным также в порядке аналогии закона (ст. 6 ГК), если в регулировании договора имеется пробел и применение норм о «смежном» договоре не расходится с сущностью данного договора. Отдельные типы договоров излагаются в ГК по традиционной для гражданского права схеме, которая отражает их значение и стала для юристов привычной. Сначала даются нормы о наиболее важных и распространенных договорах, направленных на передачу права собственности (купля-продажа и ее разновидности, мена, дарение), затем договорах о пользовании чужим имуществом (аренда и ее виды), далее договорах о выполнении работ (подряд), перевозках, хранении и других менее распространенных договорах. При этом нормы об основных гражданско-правовых договорах структурно изложены в ГК в виде блоков, включающих сначала общие правила об этих договорах, а затем – об отдельных их видах. Такое законодательное регулирование упрощает систему норм гражданского законодательства и одновременно учитывает особенности отдельных групп договорных отношений, которые иногда являются существенными. Уровень законодательной регламентации в ГК отдельных договоров является различным. Некоторые сравнительно простые договоры (дарение, рента, мена, безвозмездное пользование, поручение) практически урегулированы в ГК исчерпывающим образом. Но в отношении большинства других договоров ввиду их сложности необходима дополнительная регламентация в законах и подзаконных актах. Особо обширным является законодательство о перевозках и банковских операциях. Несмотря на обширность норм о договорах, содержащихся в части второй ГК (более 600 статей), в системе излагаемых в Кодексе договоров имеется ряд пробелов. Некоторые практически важные договоры в ГК лишь названы в ст. 779 о возмездном оказании услуг (договоры органов связи, медицинских учреждений, туристических фирм и др.). На практике применяются также договоры, которые в ГК вообще не упоминаются, например, договор охраны. Конечно, все названные договоры подчинены общим положениям ГК об обязательствах, однако они имеют значительные особенности и получили урегулирование в нормах специальных законов (законах о связи, туризме, интеллектуальной собственности) и актах Правительства РФ. В интересах единства гражданского законодательства основные положения о таких договорах следовало бы в дальнейшем включить в систему договоров, предусмотренных ГК. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ 1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Федеральный закон № 14-ФЗ от 26 января 1996 года // Российская газета. 1996. 6, 7, 8 февраля 1996 года. 2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон № 51-ФЗ от 30 ноября 1994 года // Российская газета. 1994. 8 декабря. 3. Суд удовлетворил исковые требования, поскольку спорный пункт договора на поставку (отпуск) и потребление электрической энергии за плату не соответствует нормам ГК, регулирующим отношения по энергоснабжению; обстоятельства дела свидетельствуют о том, что это соглашение является не договором на энергоснабжение, а частью указанного договора аренды: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 апреля 2000 года № 7349/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. № 7. С. 12. 4. Брагинский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999. 431 с. 5. Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. М., 2000. 511 с. 6. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. 561 с. 7. Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1993. 314 с. 8. Гордон М. В. Система договоров в советском гражданском праве. М., 1989. 200 с. 9. Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М., 2006. 671 с. 10. Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1971. 903 с. 11. Красавчиков О. А. Гражданско-правовой договор и его функции. Свердловск, 1980. 99 с.

понятие, признаки и виды. Классификация условий договора

Термин “договор” является одним из ключевых в гражданском праве. Вместе с тем он имеет несколько значений.

Во-первых, под договором понимается соглашение, достигаемое участниками гражданского оборота, о возникновении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В этом смысле договор представляет из себя разновидность сделок, которые, в свою очередь, являются видом юридических фактов. Будучи разновидностью юридического факта, договор выступает в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей.

Во-вторых, гражданско-правовой договор означает то правоотношение, которое возникает между сторонами в связи с заключением ими договора. В данном случае, говоря о договоре, имеют в виду гражданско-правовые обязательства, вытекающие из достигнутого сторонами соглашения.

В-третьих, договором обозначают документ (причем как письменный, так и электронный), которым оформляются взаимоотношения сторон, связанных соответствующим соглашением. Такой документ выступает в качестве доказательства, удостоверяющего факт заключения договора, а также фиксирует условия заключенной сделки.

Действующий ГК РФ использует термин “договор” во всех трех значениях.

ГК РФ в качестве начала гражданского законодательства закрепил принцип свободы договора, согласно которому граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Т.е. субъекты гражданского права сами решают, вступать им в договорные отношения или нет, поскольку никто из них не обязан вступать в договор против своей воли. По общему правилу, принудительное заключение договора не допускается. Принудительное заключение договора допускается лишь как исключение, прямо предусмотренное либо ГК РФ (например, для публичных договоров, когда отказ лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается), либо добровольно принятым на себя обязательством (например, по предварительному договору, когда стороны обязуются заключить в будущем основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг).

Договоры классифицируются по различным основаниям.

Внимание!

Если вам нужна помощь в написании работы, то рекомендуем обратиться к профессионалам. Более 70 000 авторов готовы помочь вам прямо сейчас. Бесплатные корректировки и доработки. Узнайте стоимость своей работы.

1) В зависимости от момента, с которого договор считается заключенным, все гражданско-правовые договоры делятся на реальные и консенсуальные. Если консенсуальный договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным его условиям, то для заключения реального договора, помимо достижения между сторонами соглашения, требуется также передача вещи и он считается заключенным с момента такой передачи.

2) По структуре содержания, возникающего на основании договора обязательственного отношения, договоры делятся на односторонние, т.е. такие договоры, которые порождают для одной стороны только права, а для другой – только обязанности, (например, договор поручительства, где у кредитора возникает право требовать от поручителя исполнения обязательства, а у поручителя – обязанность отвечать перед кредитором за исполнение должником обязательства) и двусторонние или взаимные, т.е. договоры, которые порождают права и обязанности для обеих сторон (так, по договору купли-продажи продавец вправе требовать от покупателя передачи ему платы по договору и обязан передать покупателю проданную вещь. В то же время покупатель несет перед продавцом обязанность по оплате приобретенной вещи и имеет при этом право требовать передачи вещи). Не следует смешивать эту классификацию с делением сделок на односторонние и двусторонние (многосторонние), которое производится по иному основанию – субъектному составу сделки.

3) Еще одна классификация договоров опирается на обязанность одной из сторон произвести оплату.

Те договоры, где сторона должна получить плату за исполнение своих обязанностей, именуются возмездными, а договоры, где одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы именуется безвозмездными (например, договор дарения).

Однако в случаях, когда в возмездном договоре цена не определена, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

4) Договоры в гражданском праве делятся на окончательные и предварительные. Окончательный договор – это основной договор, предметом которого является передача имущества, выполнение работ, оказание услуг. Предварительный договор не порождает у сторон прав и обязанностей по передаче имущества, выполнению работ и оказанию услуг. На основании предварительного договора у сторон возникает единственная обязанность – обязанность заключить в будущем основной, окончательный договор на условиях, определенных в предварительном договоре.

5) Договоры делятся на взаимосогласованные и договоры о присоединении. В силу принципа свободы договора условия договора определяются по соглашению сторон, т.е. большинство договоров в гражданском праве являются взаимосогласованными. В соответствии с ГК РФ, договором присоединения является договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и принимаются другой стороной не иначе как путем присоединения к договору в целом. Таким образом, вторая сторона ни обсуждать, ни изменять предложенные условия не может, такая сторона вправе или присоединиться к установленным другой стороной условиям в целом или отказаться от договора.

6) Договоры в гражданском праве делятся на свободно заключаемые и обязательные к заключению хотя бы для одной из сторон. Большинство договоров являются свободно заключаемыми. К договорам, заключение которых обязательно хотя бы для одной из сторон относятся публичный договор. Публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится.

7) С 1 июня ГК РФ будет предусматривать рамочный договор, или договор с открытыми условиями, под которым понимается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. Также появится абонентский договор, или договор с исполнением по требованию,- это договор, предусматривающий внесение одной из сторон (абонентом) определенных, в том числе периодических, платежей или иного предоставления за право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованных количестве или объеме либо на иных условиях, определяемых абонентом.

8) Также с 1 сентября 2014 года появился новый договор – корпоративный договор, он же – договор об осуществлении корпоративных (членских) прав. В этом договоре стороны (участники хозяйственного общества – акционеры в АО, члены в ООО) заключают между собой такой договор, в котором они могут договориться об осуществлении корпоративных прав определенным образом: например, голосовать определенным образом на общем собрании участников, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, и т.д.

Поможем написать любую работу на аналогичную тему

Получить выполненную работу или консультацию специалиста по вашему учебному проекту

Узнать стоимость

понятие, содержание, форма, классификация — Студопедия

Гражданско-правовой договор –это соглашение между физическими и юридическими лицами, определяющее возникновение, изменение или прекращение правоотношений.

В правовой доктрине договор можно рассматривать с разных позиций, в частности(юр. природа).:

· как юридический факт – в этом качестве он выступает основанием возникновения, изменения и прекращения правоотношения;

· как само правоотношение – договорное правоотношение, возникающее в результате соглашения;

· как сделку – договор является одним из видов сделок и трактуется как двух– или многосторонняя сделка. Таким образом, термины «сделка» и «договор» соотносятся друг с другом как родовое и видовое понятие;

· как форму обязательства – договор представляет собой документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников.

Содержание договораобразует совокупность его условий, которые по общему правилу формируются по усмотрению сторон договора (ст. 421 Гражданского кодекса). При этом в науке гражданского права условия любого договора делятся на три основные группы:

1) существенные условия договора – условия, без согласования которых договор считается не заключенным. В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. К таким условиям относятся предмет договора, а также условия, которые названы в законе или иных нормативных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса). Следует иметь в виду, что ГК применительно ко всем гражданско-правовым договорам не установил в качестве существенных условия о сроке и цене договора. Однако во многих отдельных видах договоров срок и цена выступают в качестве существенных условий договора. Так, в соответствии с п. 1 ст. 555 Гражданского кодекса при отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор считается незаключенным;

2) обычные условия договора – условия, типичные для договора данного вида, предусмотренные законодательством и обязательные для участников договора. По общему правилу они определяются диспозитивными нормами, и стороны вправе отступить от них. В отличие от существенных, обычные условия (например, условие о месте совершения договора) могут как включаться, так и не включаться в договор, юридическая сила договора при этом не теряется;

3) случайные условия договора – согласованные сторонами условия, принимаемые в дополнение к обычным условиям и отражающие особенности взаимоотношения сторон и специфические требования к предмету договора, порядку его исполнения, ответственности за неисполнение (например, условие о введении неустойки на случай нарушения договора). Случайные условия расширяют содержание договора, однако для придания им юридической силы их необходимо обязательно включить в договор.

Условия договора подчиняются общим принципам и конкретным нормам ГК и других федеральных законов, а также соглашению самих сторон. В частности, в силу принципа свободы договора (п. 1 ст. 1 и ст. 421 Гражданского кодекса) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Они сами определяют условия договора, кроме случаев, когда обязательные условия установлены императивными нормами (п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса). Свобода договора проявляется также в праве сторон своим соглашением исключить применение императивной части диспозитивной нормы и установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

Договор может иметь устную, простую письменную и нотариально удостоверенную форму. Устная форма договора имеет место, когда законом либо соглашением сторон не установлена иная форма.

Статья 434. Форма договора

1. Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

2. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

3. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

(PDF) Гражданское договорное право

ЭЙАН МАКЭЙ – ГРАЖДАНСКОЕ ДОГОВОРНОЕ ПРАВО

Jolls 2007 Jolls, Christine, Behavioral Law and Economics, in: Behavioral

Economics and its Applications, Peter A. Diamond and Hannu

Вартиайнен (ред.), Princeton, Princeton University Press, 2007, стр.

115-155

Кейли 1999 Кейли, Трой, «Добросовестность и Венская конвенция о договорах

о международной купле-продаже товаров (КМКПТ). ”, (1999) 3 Виндобона

Журнал международного коммерческого права и арбитража 15-40

Кец 1997 Кец, Хайн и Аксель Флесснер, Европейское договорное право, Vol.1:

Заключение, срок действия и содержание договоров; Контракт и третьи стороны

Стороны, Oxford, Clarendon Press, 1997

Кронман 1978 Кронман, Энтони Т., «Особые показатели», (1978) 45

Юридический обзор Чикагского университета 351-382

Ла Порта и др. 1998 Ла Порта, Рафаэль, Флоренсио Лопес-де-Силанес, Андрей Шлейфер и

Роберт Вишны, «Закон и финансы», (1998) 106 Политический журнал

Экономика 1113-1155

Ла Порта и др.1999 Ла Порта, Рафаэль, Флоренсио Лопес-де-Силанес, Андрей Шлейфер и

Роберт В. Вишны, «Качество правительства», (1999) 15

Journal of Law, Economics, & Organization 222-279

La Porta et al. 2008 Ла Порта, Рафаэль, Флоренсио Лопес-де-Силанес и Андрей Шлейфер,

«Экономические последствия юридических истоков», (2008) 46

Journal of Economic Literature 285–332

Lando / Rose 2004 Lando, Henrik and Каспар Роуз, «Об обеспечении соблюдения конкретных показателей

в странах с гражданским правом», (2004) 24 International

Review of Law and Economics 473-487

Litvinoff 1997 Litvinoff, Saul, «Good Faith», (1997) 71 Tulane Law Review 1645-

1674

Mackaay 2001 Mackaay, Ejan, Law and Economics: What is in it for Us Civilian

Lawyers, in: Law and Economics in civil law countries, Bruno

Deffains and Thierry Kirat (eds) , Амстердам, JAI Press

(Elsevier), 2001, стр.23-41

Mackaay / Leblanc 2003 Mackaay, Ejan и Violette Leblanc, Право и экономика

добросовестность в гражданском праве договоров, Европейская ассоциация

права и экономики, Нанси, Франция, 18-20 сентября 2003 г. ;

https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/handle/1866/125

Mackaay 2009 Mackaay, Ejan, Est-il possible d ‟évaluer l‟ efficience d ‟un système

juridique?, In: Конвергенция, согласование и согласование

юридических систем, Жан-Франсуа Годро-Дебьен, Эжан

Маккэй, Бенуа Мур и Стефан Руссо (ред.),

Монреаль, Éditions Thémis, 2009.21-46

Mackaay, готовится к публикации Mackaay, Ejan, Экономический анализ права для гражданских юридических систем

, Челтенхэм, Великобритания, Эдвард Элгар (готовится к печати)

Mattei 1995 Mattei, Ugo, «Сравнительное право и экономика штрафов

Clause в контрактах », (1995) 43 Американский сравнительный журнал

Закон 427-444;

Milhaupt / Pistor 2008 Milhaupt, Curtis J. and Katharina Pistor, Law & Capitalism: What

Corporate Crises Revell about Legal Systems and Economic

Development around the World, Chicago, University of Chicago

Press, 2008

Различий в системе общего и гражданского права с точки зрения бизнеса

Различия в международном праве для бизнеса требуют помощи специалиста.

Системы общего и гражданского права влияют на то, как ведется бизнес в пределах конкретной юрисдикции страны. Такие правовые системы также влияют на то, как международный бизнес контролируется с точки зрения вопросов соблюдения и налогового законодательства. Цель этой статьи – описать некоторые различия между двумя правовыми системами. Исходным материалом для этого блога является раздел оценки правовой базы веб-сайта Всемирного банка для государственно-частных партнерств.

Для начала необходимо определить истоки двух типов правовых систем.Страны, следующие системе общего права, – это, как правило, те, которые были бывшими британскими колониями или протекторатами, включая Соединенные Штаты. Страны, следующие системе гражданского права, – это, как правило, те, которые были бывшими французскими, голландскими, немецкими, испанскими или португальскими колониями или протекторатами. Учитывая историю колонизации, сюда входят большая часть Центральной и Южной Америки. В большинстве стран Центральной и Восточной Европы действует система гражданского права. Кроме того, в свете изменений в мировой экономике важно отметить, что большинство стран Восточной Азии (включая Китай и Японию) придерживаются структуры гражданского права.

В целом, система общего права менее директивна, чем система гражданского права. При установлении договорных отношений между двумя сторонами существует широкая свобода договора. Закон предусматривает несколько положений контракта, хотя часто подразумеваются гарантии для защиты частных потребителей. Как прямой результат, ВСЕ условия, регулирующие отношения между сторонами, должны быть четко определены в самом контракте. Такая необходимость часто приводит к тому, что контракт оказывается более длительным, чем контракт в стране с гражданским правом.

В общем, когда дело доходит до договоров общего права, разрешается почти все, что прямо не запрещено законом. Если возникает вопрос о законности, его обычно решают суды, и такие постановления становятся общепризнанными. В системе общего права судебные решения являются обязательными. Решения суда высшей инстанции могут быть отменены только этим же судом или, в некоторых случаях, но не во всех, в законодательном порядке.

В отличие от общего права, система гражданского права – это кодифицированная система права, восходящая к римской правовой системе.Система гражданского права обычно более предписывающая, чем система общего права. Свобода заключения договоров определенно меньше, чем в системе общего права. Многие положения подразумеваются в контракте по закону, и стороны не могут отказаться от определенных положений. Как прямой результат, меньшее значение придается изложению ВСЕХ условий, регулирующих отношения между сторонами контракта. Такие несоответствия или двусмысленность, как правило, устраняются не в самом контракте, а в силу закона.Это часто приводит к тому, что контракт оказывается короче, чем контракт в стране с общим правом.

В системе гражданского права административные законы, как правило, менее кодифицированы, и только законодательные акты считаются обязательными для всех. В гражданских, уголовных и арбитражных судах нет большой терпимости к судебному праву. Судебные решения не обязательно являются обязательными для третьих сторон, хотя судьи склонны уважать приоритет. В некоторых системах гражданского права, например в Германии, труды ученых-юристов имеют значительное влияние на суды.Напротив, в системах общего права труды ученых-юристов не имеют большого значения, когда дело доходит до фактического юридического приоритета.

В юрисдикции гражданского права, если в контракте не указано, что стороны договорились об арбитраже, административные суды будут обеспечивать исполнение контракта. В отличие от юрисдикций общего права, арбитраж – это выбор без предварительной договоренности, но правила весьма неоднозначны. Например, юридические вопросы восстановления «финансового равновесия» контракта далеко не ясны.Отсутствие ясности объясняется тем, что определение «финансового равновесия» часто меняется от случая к случаю.

Организация-заказчик в соответствии с гражданским правом, как и во Франции, может иметь право изменять аспекты контракта в одностороннем порядке, если считает, что это изменение отвечает общественным интересам. Заказчик не имеет права изменять финансовые положения контракта или его основной характер, но он может изменить такие аспекты, как спецификация предоставляемых услуг.Тем не менее, при определенных обстоятельствах оператор защищен правом на сохранение «финансового равновесия» контракта. Одностороннее изменение не должно наносить материальный ущерб другой стороне.

Что касается банкротства, то в юрисдикциях общего права, таких как Англия и США, при возникновении финансовых проблем упор делается на поиске реорганизации. Ликвидации избегают в большинстве случаев, чтобы компания оставалась жизнеспособной. В юрисдикциях гражданского права процесс банкротства почти всегда сосредоточен на ликвидации.В результате банкротство имеет тенденцию предлагать большую гибкость в системе общего права.

Системы общего права также обладают большей гибкостью в предоставлении различных видов обеспечения по активам. У них есть концепция трастов, которые позволяют доверительному управляющему удерживать обеспечительные интересы кредиторов в ситуации синдицированного кредита. Такое доверие может быть оформлено без необходимости формальной передачи или перерегистрации обеспечительных интересов на имя новых кредиторов. Традиционно в гражданском праве такой концепции нет, и обеспечительные интересы обычно необходимо перерегистрировать на имя нового кредитора.

Международная налоговая команда LSL CPAs понимает, что это только введение в сложности ведения бизнеса в правовых системах общего и гражданского права. Учитывая существующие проблемы, важно иметь опытного финансового профессионала в вашем углу, когда речь идет о международном бизнесе и договорных обязательствах.

Нарушение определения договора

Что такое нарушение контракта?

Нарушение контракта – это нарушение любого из согласованных условий имеющего обязательную силу контракта.Нарушение может быть чем угодно, от просрочки платежа до более серьезного нарушения, такого как невыполнение обещанного актива.

Контракт является обязательным и будет иметь вес, если он будет передан в суд. Чтобы успешно заявить о нарушении договора, необходимо иметь возможность доказать, что нарушение имело место.

Ключевые выводы

Нарушение контракта происходит, когда одна из сторон имеющего обязательную силу соглашения не выполняет поставки в соответствии с условиями соглашения.
Нарушение договора может произойти как при письменном, так и при устном договоре.
Стороны, участвующие в нарушении договора, могут разрешить спор между собой или в суде.
Существуют различные типы нарушений контрактов, включая незначительное или существенное нарушение и фактическое или ожидаемое нарушение.

Понимание нарушения контракта

Нарушение договора – это когда одна сторона нарушает условия соглашения между двумя или более сторонами. Это включает в себя случаи, когда обязательство, указанное в контракте, не выполняется вовремя – вы опаздываете с арендной платой или когда она не выполняется вообще – арендатор освобождает свою квартиру из-за шестимесячной задолженности по квартплате.

Иногда процесс устранения нарушения контракта прописан в исходном контракте. Например, в контракте может быть указано, что в случае просрочки платежа преступник должен уплатить штраф в размере 25 долларов США вместе с пропущенным платежом. Если последствия конкретного нарушения не включены в договор, тогда вовлеченные стороны могут урегулировать ситуацию между собой, что может привести к новому договору, судебному решению или другому типу решения.

Типы нарушений контрактов

Можно рассматривать нарушение контракта как незначительное или существенное.«Незначительное нарушение» происходит, когда вы не получаете товар или услугу в установленный срок. Например, вы приносите костюм своему портному, чтобы он подогнал его по индивидуальному заказу. Портной обещает (устный договор), что они доставят отрегулированную одежду вовремя для вашей важной презентации, но на самом деле они доставляют ее на день позже.

«Существенное нарушение» – это когда вы получаете что-то, отличное от того, что было заявлено в соглашении. Скажем, например, что ваша фирма заключает договор с поставщиком на поставку 200 копий переплетенного руководства для конференции по автомобильной промышленности.Но когда коробки доставляются на место проведения конференции, они содержат брошюры по садоводству.

Кроме того, нарушение контракта обычно подпадает под одну из двух категорий: «фактическое нарушение» – когда одна сторона отказывается полностью выполнять условия контракта – или «упреждающее нарушение» – когда сторона заранее заявляет, что не будет доставлять в соответствии с условиями контракта.

Правовые вопросы, связанные с нарушением договора

Истец, лицо, которое подает иск в суд, утверждая, что имело место нарушение договора, должен сначала доказать наличие договора между сторонами.Истец также должен продемонстрировать, как ответчик – тот, против кого в суде предъявлен иск или обвинение – не выполнил требований контракта.

Действует ли договор?

Самый простой способ доказать наличие контракта – это иметь письменный документ, подписанный обеими сторонами. Также возможно обеспечить соблюдение устного контракта, хотя для некоторых типов соглашений все же потребуется письменный контракт, имеющий какой-либо юридический вес. Эти виды контрактов включают продажу товаров на сумму более 500 долларов США, продажу или передачу земли, а также контракты, которые остаются в силе более одного года после даты подписания соглашения сторонами.

Суды будут проверять обязанности каждой стороны контракта, чтобы определить, выполнили ли они свои обязательства. Суды также изучат контракт, чтобы увидеть, содержит ли он какие-либо изменения, которые могли вызвать предполагаемое нарушение. Обычно истец должен уведомить ответчика о том, что он нарушает договор, прежде чем переходить к судебному разбирательству.

Возможные причины нарушения

Суд оценит, было ли нарушение законным.Например, ответчик может утверждать, что контракт был мошенническим, поскольку истец либо искажал, либо утаивал существенные факты.

В качестве альтернативы ответчик может утверждать, что контракт был подписан под принуждением, добавив, что истец вынудил его подписать соглашение, применив угрозы или используя физическую силу. В других случаях, как истец, так и ответчик могли допустить ошибки, которые способствовали нарушению.

Экономика нарушения контракта

С экономической точки зрения затраты и выгоды от соблюдения договора или его нарушения определяют, есть ли у одной или обеих сторон экономический стимул к нарушению договора.Если чистая ожидаемая стоимость нарушения контракта для стороны меньше ожидаемых затрат на его выполнение, то у этой стороны есть экономический стимул для нарушения контракта. И наоборот, если стоимость выполнения контракта меньше, чем стоимость его нарушения, имеет смысл уважать его.

Кроме того, когда ожидаемые затраты на выполнение контракта для каждой стороны превышают ожидаемую выгоду, у обеих сторон есть стимул отказаться от сделки в первую очередь или взаимно согласиться на аннулирование контракта.Это может произойти, когда соответствующие рыночные или другие условия меняются в течение срока действия контракта.

Пример взаимовыгодного нарушения договора

Например, фермер соглашается весной продать виноград на винодельню осенью, но летом цена на виноградное желе повышается, а цена на вино падает. Винодельня больше не может позволить себе ввозить виноград по согласованной цене, и фермер, выращивающий виноград, может получить более высокую цену, продавая его фабрике по производству мармелада. В этом случае нарушение контракта может быть в интересах как фермера, так и винодельни.

Если стороны будут придерживаться контракта, фермер упустит возможность продавать по более высоким ценам, а винодел пострадает, заплатив больше, чем он может себе позволить, с учетом того, что он получит за полученное вино по новой рыночной цене. . Потребители также будут наказаны; Изменение относительных цен на виноградное желе и вино свидетельствует о том, что потребители хотят больше желе и меньше вина.

Экономисты признают, что соблюдение этого контракта (производство большего количества вина и меньше желе, вопреки потребительскому спросу) было бы экономически неэффективным для общества в целом.Следовательно, нарушение этого контракта будет в интересах всех; фермер, винодел, производитель желе и потребители.

Особые соображения

Также может случиться так, что нарушение договора отвечает интересам общества в целом, даже если оно может быть выгодным не для всех сторон договора. Если общая чистая стоимость нарушения контракта для всех сторон меньше, чем чистая стоимость нарушения контракта для всех сторон, то нарушение контракта может быть экономически эффективным, даже если это приводит к тому, что одна (или несколько) сторон пострадали контракту, и он остался в худшем экономическом положении.

Это пример того, что экономисты называют эффективностью Калдора-Хикса; если выгода для победителя от нарушения контракта перевешивает потери проигравшего, то нарушение контракта может принести пользу обществу в целом.

Составление проектов общего права в гражданско-правовых юрисдикциях

КРАТКО

Юристы, участвующие в международных сделках, должны осознавать тенденцию вставлять нерелевантные концепции общего права в контракты, регулируемые правом юрисдикции гражданского права.
Как юристы могут избежать путаницы в терминологии общего права в договорах, регулируемых гражданским правом?

Ключевое различие в международных сделках заключалось в том, регулируется ли договор правом юрисдикции гражданского права или правом юрисдикции общего права. Для целей контрактов структурные различия между гражданским правом и общим правом уменьшились, но использование терминологии общего права в контрактах, регулируемых правом юрисдикции гражданского права, остается источником путаницы.После рассмотрения исторической разницы между гражданско-правовыми и гражданскими договорами в этой статье предлагается, как избежать этой путаницы.

Гражданское право и общее право

Гражданское право происходит от римского права. В юрисдикциях гражданского права кодифицированные принципы служат основным источником права. Напротив, общее право основано на средневековом английском праве. В юрисдикциях общего права судебные решения служат основным источником права.

Основные англоязычные юрисдикции – США, Великобритания, англоязычные части Канады и Австралия – являются юрисдикциями общего права.Юрисдикции гражданского права можно разделить на романистическую (включая Италию, Францию и Испанию), германскую (включая Германию, Австрию, Швейцарию и Тайвань) и скандинавскую (включая Данию, Финляндию, Норвегию и Швецию).

Более короткие или более длинные контракты

Принято считать, что контракты, составленные в юрисдикциях общего права, длиннее, чем контракты, составленные в юрисдикциях гражданского права, потому что составители гражданских законов могут полагаться на кодифицированные стандартные правила.

Например, в пункте 1 статьи 121 Гражданского кодекса Германии слово unverzüglich определяется как «без виновной задержки.Когда это слово встречается в контрактах, обычно понимается, что оно выражает его уставное значение, с учетом прецедентного права, касающегося того, как его следует толковать – его не нужно определять в контракте.

И хотя в договорах общего права часто указывается, что является событием неисполнения обязательств для целей сделки и каковы его последствия, это регулируется Гражданским кодексом Германии. Как правило, стороны контракта могут отклоняться от таких правил по умолчанию в своем контракте.

Но это различие между договорами общего права и гражданско-правовыми договорами стирается – англоязычные составители, привыкшие к составлению проектов общего права, применяют более исчерпывающий подход даже для целей договоров, регулируемых правом юрисдикции гражданского права. И составители гражданского права, имеющие дело с законопроектами общего права, склонны тиражировать его. Тем не менее, всегда было бы благоразумно разъяснять, как положения контракта соотносятся с кодифицированными правилами по умолчанию. Например, если в контракте используются слова «без виновной задержки», необходимо включить явную ссылку на параграф 1 статьи 121 Торгового кодекса Германии, чтобы указать, что эти слова используются для передачи этого значения.

Ограничивается ли толкование формулировкой договора

Также широко распространено мнение, что судьи общего права, полагаясь на правило условно-досрочного освобождения, могут толковать договор исключительно на основе текста договора, тогда как судьи гражданского права также принимают во внимание субъективные соображения, такие как предполагаемое намерение сторон. , даже если это требует отступления от формулировки договора.

Например, в известном немецком судебном деле 1916 года стороны намеревались заключить договор купли-продажи китового мяса.Но в их контракте упоминалось håkjerringkjøtt, – норвежское слово, обозначающее гораздо более дешевое мясо гренландской акулы. Суд без труда установил, что контракт заключался на китовое мясо.

Но это различие менее четкое, чем кажется. Например, суды и комментаторы в Соединенных Штатах колебались между подходом, основанным исключительно на тексте, и подходом, учитывающим контекст. И правило доказательств условно-досрочного освобождения подлежит исключениям.

Закон и справедливость

Традиционно в общем праве проводится различие между правом и справедливостью. Несмотря на то, что в Соединенных Штатах это различие было устранено в федеральных судах и судах большинства штатов, суды сохраняют многие различия между правовыми принципами и принципами справедливости. В частности, суды продолжали – за исключениями – предоставлять конкретное исполнение только в том случае, если денежная компенсация недостаточна. Напротив, в гражданском праве не существует различия между правом и справедливостью.Установленное законом средство правовой защиты при неисполнении контракта в соответствии с гражданским правом заключается в том, чтобы исполнить невыполнение обязательства стороной. Например, если продавец поставляет несоответствующие товары, по закону первоначальным средством правовой защиты покупателя является поставка соответствующих товаров.

Таким образом, в гражданско-правовом договоре нет необходимости ссылаться на справедливые средства правовой защиты. Фактически, это может быть контрпродуктивным: поскольку слово справедливость в переводе может быть приравнено к справедливости, судья может использовать слово справедливость как приглашение вместо этого применить общие соображения справедливости.

Терминология общего права

Контракты для международных сделок обычно составляются на английском языке, даже если ни одна из сторон сделки не находится в юрисдикции, где английский является официальным языком. И подавляющее большинство стандартных контрактов, обнародованных торговыми группами для международных транзакций (например, стандартные формы FIDIC), составлены на английском языке.

Поскольку основные англоязычные юрисдикции также являются юрисдикциями общего права, для англоязычных договоров, регулируемых правом юрисдикции гражданского права, обычным явлением является включение в процессе перекрестного заражения терминологии общего права.Некоторые из этих терминов сбивают с толку тех, кто работает в сфере гражданского права. Это рискует вызвать большее раздражение и неуверенность, чем более широкие различия между гражданским правом и общим правом.

Стандартный совет – не использовать проблемную терминологию общего права. Это тоже наш совет, но с одной разницей – проблемная терминология общего права также проблематична для составления проектов общего права, поэтому вам следует исключить ее из всех ваших проектов.

Ниже мы рассмотрим несколько примеров этой проблемной терминологии.

Ссылаясь на рассмотрение

Признак общего права: Традиционное изложение возмещения, которое, как представляется, говорит о том, что за сделку есть возмещение. Обычно это гротескно архаичный язык такого рода:

ТЕПЕРЬ, ПОЭТОМУ, с учетом предпосылок и взаимных договоренностей, изложенных в настоящем документе, а также для других хороших и ценных соображений, получение и достаточность которых настоящим подтверждаются, стороны заключают договор и соглашаются о нижеследующем .

Проблема: Вознаграждение определяется как предмет торга и получение в обмен на обещание контракта. В юрисдикциях общего права для обеспечения исковой силы контракта требуется рассмотрение. В юрисдикциях гражданского права рассмотрение не требуется.

Исправление: Устраните традиционное изложение возмещения, и не только для контрактов, регулируемых законодательством юрисдикции гражданского права: в юрисдикциях общего права вы не можете создать возмещение там, где его не было, просто заявив, что у вас есть соображение.Скажем вместо этого: Таким образом, стороны соглашаются о следующем: .

Источник: Кеннет А. Адамс, Повторное рассмотрение протокола рассмотрения , New York Law Journal, 9 декабря 2015 г.

Использование заявлений и гарантий

Признак общего права: Использование фразы представляет и гарантирует в контрактах для представления фактов, а также использование фразы заверений и гарантий для ссылки на эти утверждения фактов.

Проблема: Составители в юрисдикциях гражданского права могут предположить, что использование слова представляет каким-то образом относится к иску о введении в заблуждение (иск о правонарушении) и что использование слова гарантирует, что каким-то образом относится к иску о нарушении гарантии (претензия по договору). Неудивительно, что они озадачены тем, как общие средства правовой защиты должны иметь отношение к целям контракта, регулируемого законодательством юрисдикции гражданского права.

Исправление: Фраза представляет и гарантирует бессмысленна и сбивает с толку.Попытки комментаторов (а в Англии и нескольких судов) оправдать использование этой фразы в договорах общего права полностью проваливаются. Отсюда следует, что ни у кого не должно быть никаких оговорок по поводу исключения его из гражданско-правовых договоров. Для любых договоров, будь то гражданское или общее право, если у вас есть достаточные рычаги влияния на переговорах и вы не работаете в такой узкой области практики, как слияния и поглощения, рассмотрите возможность использования вместо этого состояний . Если вы продолжите использовать представляет и гарантирует , не используйте его для перечисления не только фактов, но и обязательств – это только усугубит ситуацию.

Источник: Кеннет А. Адамс, Исключение фразы «представляет» и гарантии из контрактов , 16 Tennessee Journal of Business Law 203 (2015).

Использование глагольных гарантий и существительных гарантий

Признак общего права: Использование глагола гарантирует и существительного гарантии в договорах купли-продажи товаров.

Проблема: Согласно общему праву, явная гарантия – это подтверждение продавцом покупателю фактов, побуждающих к продаже, в отношении качества или количества товаров.Когда глагол гарантирует и существительное гарантия появляются в гражданско-правовых договорах, составители в юрисдикциях гражданского права по понятным причинам озадачены тем, какое значение имеют концепции общего права для целей договора, регулируемого правом гражданско-правовая юрисдикция.

Исправление: Очень просто избежать использования этой терминологии. Чтобы представить констатацию факта, используйте состояний , как описано выше. Вместо использования ордеров для констатации будущего факта используйте условное предложение, за которым следует средство правовой защиты.Например, не говори так:

Продавец гарантирует, что в течение шести месяцев после даты заключения настоящего соглашения Оборудование будет соответствовать Спецификациям. В случае нарушения вышеизложенной гарантии Продавец должен изменить или заменить Оборудование.

Вместо этого скажите:

Если в течение шести месяцев после даты заключения настоящего соглашения Оборудование не соответствует Спецификациям, Продавец должен изменить или заменить Оборудование.

Даже разработчики общего права должны быть готовы внести эти изменения: в соответствии с Единым торговым кодексом, принятым в юрисдикциях США, заявление не должно называться гарантией, чтобы быть гарантией. Но поскольку в юрисдикциях общего права понятие гарантии на товары широко признано, может быть удобно использовать слово гарантии в качестве заголовка в договоре общего права.

Источник: Кеннет А. Адамс, Руководство по стилю составления контрактов 437–39 (4-е изд.2017).

Использование разнообразных мер Положения

Признак общего права: Использование фраз разумные усилия , максимальные усилия , добросовестные усилия и другие усилия вариантов.

Проблема: В юрисдикциях общего права многие, кто работает с контрактами, принимают идею иерархии усилий, стандартов , при этом, например, обязательство прилагать максимальные усилия является более обременительным, чем обязательство прилагать разумные усилия. .И суды Англии и Канады приняли это мнение. Составители документов в юрисдикциях гражданского права задаются вопросом, актуален ли толкование этих фраз в юрисдикциях общего права для целей гражданско-правовых договоров.

Исправление: Иерархия усилий положений не работает по трем причинам. Во-первых, неразумно навязывать обязательство действовать более чем разумно. Во-вторых, требование, чтобы сторона договора действовала более чем разумно, создает слишком большую неопределенность в отношении того, какой уровень усилий требуется.И в-третьих, юридическое значение, приписываемое усилиям, стандарты противоречат разговорному английскому языку. Более того, обоснования, предложенные для подтверждения идеи иерархии усилий, стандартов не соответствуют действительности. Разработчики, будь то в юрисдикциях гражданского или общего права, должны использовать только разумных усилий и должны структурировать усилий положений, чтобы свести к минимуму расплывчатость.

Источник: Кеннет А. Адамс, Положения об усилиях по устному переводу и составлению: от необоснованности к причине , 74 The Business Lawyer 677 (2019).

Заключение

Хотя любой, кто участвует в международных сделках, должен знать об исторических различиях между гражданско-правовыми и гражданско-правовыми контрактами, эти различия стали менее значимыми. Но причина раздражения остается: у разработчиков есть тенденция вставлять нерелевантные концепции общего права в контракты, регулируемые правом юрисдикции гражданского права. Поскольку основные примеры такой терминологии также неоптимальны для целей разработки общего права, самым простым решением является более четкое выражение предполагаемого значения, не полагаясь на обскурантистские термины искусства.

Теория общественного договора | Интернет-энциклопедия философии

Теория общественного договора, почти такая же старая, как сама философия, представляет собой точку зрения, согласно которой моральные и / или политические обязательства людей зависят от контракта или соглашения между ними, чтобы сформировать общество, в котором они живут. Сократ использует нечто вроде аргумента общественного договора, чтобы объяснить Крито, почему он должен оставаться в тюрьме и принимать смертную казнь. Тем не менее, теория общественного договора по праву связана с современной моральной и политической теорией и впервые полностью изложена и защищена Томасом Гоббсом.После Гоббса Джон Локк и Жан-Жак Руссо являются наиболее известными сторонниками этой чрезвычайно влиятельной теории, которая была одной из самых доминирующих теорий в моральной и политической теории на протяжении всей истории современного Запада. В двадцатом веке моральная и политическая теория вновь обрела философский импульс в результате кантовской версии теории общественного договора Джона Ролза, за которой последовал новый анализ предмета Дэвидом Готье и другими. Совсем недавно философы с разных точек зрения предложили новую критику теории общественного договора.В частности, феминистки и расовые философы утверждали, что теория социального контракта – по крайней мере неполная картина нашей моральной и политической жизни, и может фактически замаскировать некоторые из способов, которыми сам контракт паразитирует на подчинении классов общества. человек.

Содержание

Аргумент Сократа
Современная теория общественного договора
1. Томас Гоббс
2. Джон Локк
3. Жан-Жак Руссо
Новые теории общественного договора
1. Джона Ролза Теория справедливости
2. Давид Готье
Современная критика теории общественного договора
1. Феминистские аргументы
  1. Сексуальный контракт
  2. Природа либеральной личности
  3. Отказ от опеки
2. Расовый аргумент
Заключение
Ссылки и дополнительная литература

1.Аргумент Сократа

В раннем платоническом диалоге, Crito , Сократ приводит убедительный аргумент в пользу того, почему он должен оставаться в тюрьме и принять смертную казнь, а не бежать и отправиться в изгнание в другой греческий город. Он олицетворяет законы Афин и, говоря их голосом, объясняет, что он приобрел непреодолимое обязательство подчиняться законам, потому что они сделали возможным весь его образ жизни и даже сам факт его существования. Они дали возможность его матери и отцу пожениться и, следовательно, иметь законных детей, включая его самого.Родившись, город Афины, согласно своим законам, требовал, чтобы его отец заботился о нем и воспитывал его. Жизнь Сократа и то, как эта жизнь процветала в Афинах, зависят от Законов. Однако важно то, что эти отношения между гражданами и законами города не являются принудительными. Граждане, когда они вырастут и увидят, как себя ведет город, могут выбрать, уехать ли, забрав свое имущество с собой, или остаться. Пребывание подразумевает согласие соблюдать законы и принимать наказания, которые они назначают.И, заключив соглашение, которое само по себе является справедливым, Сократ утверждает, что он должен придерживаться этого соглашения, которое он заключил, и соблюдать Законы, в данном случае, оставаясь и принимая смертную казнь. Важно отметить, что контракт, описанный Сократом, является неявным: он подразумевается его выбором остаться в Афинах, даже если он может свободно уехать.

В самом известном диалоге Платона, Republic , теория общественного договора представлена снова, хотя на этот раз менее благоприятно.В Книге II Главкон предлагает кандидата для ответа на вопрос «что такое справедливость?» представляя объяснение общественного договора о природе справедливости. Больше всего мужчины хотели бы иметь возможность совершать несправедливость по отношению к другим, не опасаясь репрессалий, и чего они больше всего хотят избежать, так это несправедливого обращения со стороны других, не имея возможности совершить несправедливость в ответ. Таким образом, справедливость, по его словам, является обычным результатом законов и заветов, которые люди заключают, чтобы избежать этих крайностей.Будучи неспособными безнаказанно совершать несправедливость (как это делают те, кто носит кольцо Гигеса) и опасаясь стать жертвами, люди решают, что в их интересах подчиниться условию справедливости. Сократ отвергает эту точку зрения, и большая часть остального диалога сосредоточена на том, чтобы показать, что справедливость стоит того, чтобы иметь ее само по себе, и что справедливый человек – это счастливый человек. Итак, с точки зрения Сократа, справедливость имеет ценность, значительно превышающую ту благоразумную ценность, которую ей приписывает Главкон.

Эти взгляды, в Crito и Republic , могут показаться на первый взгляд несовместимыми: в предыдущем диалоге Сократ использует аргумент типа общественного договора, чтобы показать, почему ему справедливо оставаться в тюрьме, тогда как в предыдущем диалоге Сократ использует аргумент типа социального контракта. во втором он отвергает общественный договор как источник справедливости. Однако эти две точки зрения несовместимы. С точки зрения Сократа, справедливый человек – это тот, кто, среди прочего, признает свои обязательства перед государством, подчиняясь его законам.Государство является наиболее фундаментальной с моральной и политической точек зрения и как таковое заслуживает нашей высочайшей преданности и глубочайшего уважения. Просто мужчины это знают и поступают соответственно. Однако справедливость – это больше, чем просто подчинение законам в обмен на их подчинение. Справедливость – это состояние хорошо управляемой души, и поэтому справедливый человек обязательно будет счастливым человеком. Итак, справедливость – это больше, чем просто взаимное подчинение закону, как предлагает Главкон, но, тем не менее, оно включает в себя подчинение государству и законам, которые его поддерживают.Итак, в конце концов, хотя Платон, возможно, является первым философом, предложившим представление аргумента, лежащего в основе теории общественного договора, Сократ в конечном итоге отвергает идею о том, что общественный договор является изначальным источником справедливости.

2. Современная теория общественного договора

а. Томас Гоббс

Томас Гоббс, 1588–1679, жил в самый решающий период истории Англии в начале Нового времени: гражданскую войну в Англии, которая велась в 1642–1648 годах. Чтобы описать этот конфликт в самых общих терминах, это было столкновение между королем и его сторонниками, монархистами, которые предпочитали традиционную власть монарха, и парламентариями, в первую очередь во главе с Оливером Кромвелем, которые требовали большей власти для квазидемократический институт парламента.Гоббс представляет собой компромисс между этими двумя фракциями. С одной стороны, он отвергает теорию божественного права королей, которая наиболее красноречиво выражена Робертом Филмером в его «Патриархе или естественной силе королей » (хотя Джон Локк мог бы напрямую опровергнуть Филмера). Филмер считал, что власть короля была наделена ему (или, предположительно, ей) Богом, что такая власть была абсолютной, и, следовательно, основа политического обязательства лежала в нашем обязательстве безоговорочно подчиняться Богу.Таким образом, согласно этой точке зрения, политическое обязательство относится к религиозному обязательству. С другой стороны, Гоббс также отвергает раннюю демократическую точку зрения парламентариев, согласно которой власть должна быть разделена между парламентом и королем. Отвергая обе эти точки зрения, Гоббс занимает позицию одновременно радикала и консерватора. Он утверждает, радикально для своего времени, что политическая власть и обязательства основаны на личных интересах членов общества, которые считаются равными друг другу, и ни один человек не наделен какой-либо существенной властью, чтобы управлять остальными. в то же время сохраняя консервативную позицию, согласно которой монарху, которого он называл Сувереном, необходимо уступить абсолютную власть, если общество хочет выжить.

Политическую теорию Гоббса лучше всего понять, если она состоит из двух частей: его теории мотивации человека, психологического эгоизма, и его теории общественного договора, основанного на гипотетическом состоянии природы. У Гоббса, прежде всего, есть особая теория человеческой природы, которая дает начало особому взгляду на мораль и политику, развитому в его философском шедевре Левиафан , опубликованном в 1651 году. Научная революция с ее важными новыми открытиями То, что Вселенная может быть описана и предсказана в соответствии с универсальными законами природы, сильно повлияло на Гоббса.Он стремился предоставить теорию человеческой природы, которая соответствовала бы открытиям, сделанным в науках о неодушевленной вселенной. Таким образом, его психологическая теория основана на механизме – общем взгляде на то, что все во вселенной создается ничем иным, как движущейся материей. По словам Гоббса, это распространяется на человеческое поведение. Человеческое макроповедение можно точно описать как эффект определенных видов микроповедения, хотя некоторые из этих последних форм поведения для нас невидимы.Таким образом, такое поведение, как ходьба, разговор и тому подобное, сами по себе вызываются другими действиями внутри нас. И эти другие действия сами по себе вызваны взаимодействием наших тел с другими телами, человеческими или иными, которые создают в нас определенные цепочки причин и следствий и которые в конечном итоге порождают человеческое поведение, которое мы можем ясно наблюдать. Таким образом, согласно этой точке зрения, мы, включая все наши действия и решения, столь же объяснимы в терминах универсальных законов природы, как и движения небесных тел.Например, постепенный распад памяти можно объяснить инерцией. По мере того как нам предоставляется все больше сенсорной информации, остатки более ранних впечатлений со временем «замедляются». С точки зрения Гоббса, мы, по сути, очень сложные органические машины, отвечающие на раздражители мира механически и в соответствии с универсальными законами человеческой природы.

По мнению Гоббса, это механистическое качество человеческой психологии подразумевает субъективный характер нормативных утверждений.Например, «любовь» и «ненависть» – это просто слова, которые мы используем для описания вещей, которые нас привлекают и отталкивают соответственно. Точно так же термины «хороший» и «плохой» не имеют другого значения, кроме как описать наши аппетиты и отвращения. Таким образом, моральные термины не описывают какое-то объективное положение дел, а скорее являются отражением индивидуальных вкусов и предпочтений.

В дополнение к субъективизму, Гоббс также заключает из своей механистической теории человеческой природы, что люди обязательно и исключительно эгоистичны.Все люди преследуют только то, что, по их мнению, соответствует их собственным, индивидуально рассматриваемым интересам – они механистически реагируют, притягиваясь к тому, чего они желают, и отталкиваясь тем, к чему они отвращаются. Это универсальное утверждение: оно предназначено для охвата всех человеческих действий при любых обстоятельствах – в обществе или вне его, в отношении как незнакомцев, так и друзей, в отношении небольших целей и наиболее общих человеческих желаний, таких как желание за власть и статус. Все, что мы делаем, мотивируется исключительно желанием улучшить наши собственные ситуации и удовлетворить как можно больше наших собственных, индивидуально продуманных желаний.Мы бесконечно аппетитны и искренне озабочены только собой. По словам Гоббса, даже причина, по которой взрослые заботятся о маленьких детях, может быть объяснена с точки зрения личных интересов взрослых (он утверждает, что, спасая младенца, заботясь о нем, мы становимся получателем сильного чувства долга. тот, кому помогли выжить, а не позволили умереть).

Гоббс не только корыстолюбив, но и утверждает, что люди разумны.В них есть рациональная способность преследовать свои желания максимально эффективно и максимально эффективно. Их разум, учитывая субъективный характер ценности, не оценивает поставленные им цели, скорее он просто действует как «разведчики и шпионы, чтобы проникнуть за границу и найти путь к желаемому» (139). Рациональность чисто инструментальная. Он может складывать и вычитать, а также сравнивать суммы друг с другом и тем самым наделяет нас способностью формулировать лучшие средства для достижения любых целей.

Исходя из этих предпосылок человеческой природы, Гоббс конструирует провокационный и убедительный аргумент в пользу того, почему мы должны быть готовы подчиниться политической власти. Он делает это, представляя людей в ситуации, предшествующей созданию общества, естественного состояния.

Согласно Гоббсу, оправдание политических обязательств таково: учитывая, что люди по своей природе эгоистичны, но при этом рациональны, они предпочтут подчиниться власти Суверена, чтобы иметь возможность жить в гражданском обществе. что способствует их собственным интересам.Гоббс доказывает это, представляя людей в их естественном состоянии, или, другими словами, в естественном состоянии. В естественном состоянии, которое, согласно Гоббсу, является чисто гипотетическим, люди естественным образом и исключительно эгоистичны, они более или менее равны друг другу (даже самого сильного человека можно убить во сне), ресурсы ограничены. И все же нет силы, способной заставить людей сотрудничать. Учитывая эти условия в естественном состоянии, Гоббс заключает, что естественное состояние было бы невыносимо жестоким.В естественном состоянии каждый человек всегда боится потерять свою жизнь из-за другого. У них нет возможности обеспечить долгосрочное удовлетворение своих потребностей или желаний. Никакое долгосрочное или сложное сотрудничество невозможно, потому что естественное состояние можно точно охарактеризовать как состояние полного недоверия. Принимая во внимание разумное предположение Гоббса о том, что большинство людей в первую очередь хотят избежать собственной смерти, он приходит к выводу, что естественное состояние – наихудшая из возможных ситуаций, в которых могут оказаться люди.Это состояние постоянной и неизбежной войны.

Однако ситуация не безнадежна. Поскольку люди разумны, они могут найти выход из такого состояния, признав законы природы, которые показывают им средства, с помощью которых можно избежать состояния природы и создать гражданское общество. Первый и самый важный закон природы требует, чтобы каждый человек был готов к миру, когда другие желают сделать то же самое, при этом сохраняя право продолжать вести войну, когда другие не стремятся к миру.Будучи разумными и признавая рациональность этого основного принципа разума, можно ожидать, что люди построят общественный договор, который предоставит им жизнь, отличную от той, которая им доступна в естественном состоянии. Этот контракт состоит из двух различных контрактов. Во-первых, они должны согласиться на создание общества путем коллективного и взаимного отказа от прав, которые у них были друг против друга в естественном состоянии. Во-вторых, они должны наделить какое-то одно лицо или собрание лиц полномочиями и полномочиями для обеспечения соблюдения первоначального контракта.Другими словами, чтобы обеспечить себе побег из естественного состояния, они оба должны согласиться жить вместе в соответствии с общими законами и создать механизм принуждения к общественному договору и законам, которые его составляют. Поскольку суверен наделен властью и властью назначать наказания за нарушения договора, которые хуже, чем неспособность действовать так, как заблагорассудится, у людей есть хорошая, хотя и эгоистичная, причина приспосабливаться к уловке морали. в целом и правосудие в частности.Общество становится возможным, потому что, в то время как в естественном состоянии не было силы, способной «одолеть их всех», теперь есть искусственно и условно превосходящая и более могущественная личность, которая может заставить людей сотрудничать. Хотя жизнь под властью Суверена может быть суровой (Гоббс утверждает, что, поскольку можно ожидать, что человеческие страсти одолеют их разум, Суверен должен обладать абсолютной властью, чтобы контракт был успешным), это, по крайней мере, лучше, чем жить в условиях Состояние природы.И как бы мы ни возражали против того, насколько плохо Государь управляет делами государства и регулирует нашу собственную жизнь, мы никогда не имеем права сопротивляться его власти, потому что это единственное, что стоит между нами и тем, что мы больше всего хотим. избегать, Состояние Природы.

Согласно этому аргументу, мораль, политика, общество и все, что с этим связано, все, что Гоббс называет «просторной жизнью», являются чисто условными. До установления основного общественного договора, в соответствии с которым люди соглашаются жить вместе, и договора о воплощении Суверена с абсолютной властью, ничто не является аморальным или несправедливым – все идет.Однако после заключения этих контрактов становится возможным общество, и можно ожидать, что люди будут выполнять свои обещания, сотрудничать друг с другом и так далее. Общественный договор – это самый фундаментальный источник всего хорошего и того, от чего мы зависим, чтобы жить хорошо. Наш выбор – либо соблюдать условия контракта, либо вернуться в естественное состояние, которое, как утверждает Гоббс, ни один разумный человек не мог бы предпочесть.

Учитывая его довольно суровый взгляд на человеческую природу, Гоббсу, тем не менее, удается создать аргумент, который делает возможным гражданское общество со всеми его преимуществами.В контексте политических событий в его Англии ему также удалось выступить за продолжение традиционной формы власти, которой его общество издавна пользовалось, но, тем не менее, основывая ее на том, что он считал гораздо более приемлемым основанием.

г. Джон Локк

Для Гоббса необходимость абсолютного авторитета в форме Суверена вытекала из крайней жестокости естественного состояния. Состояние природы было совершенно невыносимым, и поэтому разумные люди были готовы подчиниться даже абсолютной власти, чтобы избежать его.Для Джона Локка (1632–1704) естественное состояние – это совершенно другой тип места, и поэтому его аргументы относительно общественного договора и природы отношения людей к власти, следовательно, совершенно разные. Хотя Локк, как и практически все теоретики общественного договора, использует методологический прием Гоббса, описывающий состояние природы, он использует его в совершенно иных целях. Аргументы Локка в пользу общественного договора и права граждан восстать против своего короля оказали огромное влияние на последовавшие за этим демократические революции, особенно на Томаса Джефферсона и основателей Соединенных Штатов.

Наиболее важные и влиятельные политические сочинения Локка содержатся в его Два трактата о правительстве . Первый трактат посвящен почти исключительно опровержению аргумента Роберта Филмера Patriarcha о том, что политический авторитет происходил от религиозного авторитета, также известного по описанию Божественного права королей, которое было очень доминирующей теорией в Англии семнадцатого века. . Второй трактат содержит собственный конструктивный взгляд Локка на цели и обоснование гражданского правительства и озаглавлен «Эссе об истинных первоначальных масштабах и конце гражданского правительства».

Согласно Локку, естественное состояние, естественное состояние человечества, есть состояние совершенной и полной свободы вести свою жизнь так, как он считает нужным, без постороннего вмешательства. Это, однако, не означает, что это состояние свободы: человек не вправе делать все, что ему заблагорассудится, или даже делать все, что, по его мнению, отвечает его интересам. Природное состояние, хотя и является государством, в котором нет гражданской власти или правительства для наказания людей за нарушение законов, не является государством без морали.Состояние природы является дополитическим, но не доморальным. Предполагается, что в таком состоянии люди равны друг другу и, следовательно, в равной степени способны открывать и подчиняться Закону Природы. Закон природы, который, по мнению Локка, является основой всей морали и данный нам Богом, требует, чтобы мы не причиняли вред другим в отношении их «жизни, здоровья, свободы или имущества» (п. 6). Поскольку все мы в равной степени принадлежим Богу и поскольку мы не можем отнять то, что принадлежит Ему по праву, нам запрещено причинять вред друг другу.Итак, естественное состояние – это состояние свободы, при котором люди свободны преследовать свои собственные интересы и планы, не подвергаясь вмешательству, и из-за Закона природы и ограничений, которые он налагает на людей, это относительно мирно.

Состояние природы, следовательно, не то же самое, что состояние войны, как по Гоббсу. Однако он может перерасти в состояние войны, в частности, в состояние войны из-за имущественных споров. В то время как естественное состояние – это состояние свободы, при котором люди признают закон природы и, следовательно, не причиняют вред друг другу, состояние войны начинается между двумя или более людьми, когда один человек объявляет войну другому, воровая у него или совершая пытаясь сделать его своим рабом.Поскольку в естественном состоянии нет гражданской власти, к которой люди могут апеллировать, и поскольку закон природы позволяет им защищать свою жизнь, они могут убить тех, кто применяет против них силу. Поскольку в естественном состоянии отсутствует гражданская власть, война, вероятно, будет продолжаться после того, как начнется война. И это одна из самых веских причин, по которой люди должны отказаться от естественного состояния, заключив договор вместе, чтобы сформировать гражданское правительство.

Собственность играет важную роль в доводах Локка в пользу гражданского правительства и договора, который его устанавливает.Согласно Локку, частная собственность создается, когда человек смешивает свой труд с природным сырьем. Так, например, когда кто-то обрабатывает участок земли на природе и превращает его в участок сельскохозяйственной земли, который производит пищу, тогда у него есть право владеть этим участком земли и продуктами, производимыми на нем. (Это привело Локка к выводу, что Америка на самом деле не принадлежала коренным жителям, которые там жили, потому что, по его мнению, они не использовали основной материал природы. Другими словами, они не обрабатывали его, поэтому они не имел законных претензий к нему, и поэтому другие могли обоснованно присвоить его.) Принимая во внимание значение Закона Природы, существуют пределы того, сколько собственности можно владеть: нельзя брать от природы больше, чем можно использовать, тем самым оставляя других без достаточного количества собственности для себя. Поскольку природа дана всему человечеству Богом для его общего существования, человек не может брать больше, чем его собственная справедливая доля. Собственность является стержнем аргументов Локка в пользу общественного договора и гражданского правления, потому что именно защиты своей собственности, в том числе собственности в собственном теле, люди стремятся, когда они решают отказаться от естественного состояния.

Согласно Локку, естественное состояние – это не состояние индивидов, как у Гоббса. Скорее, его населяют матери и отцы с детьми или семьи – то, что он называет «супружеским обществом» (пар. 78). Эти общества основаны на добровольных соглашениях о совместной заботе о детях и являются моральными, но не политическими. Политическое общество возникает, когда отдельные люди, представляющие свои семьи, объединяются в естественном состоянии и соглашаются отказаться от исполнительной власти, чтобы наказать тех, кто нарушает закон природы, и передать эту власть государственной власти государства. правительство.Сделав это, они подчиняются воле большинства. Другими словами, заключая договор о выходе из естественного состояния и формировании общества, они делают «единый политический орган под одним правительством» (пар. 97) и подчиняются его воле. Один присоединяется к такому органу либо с момента его основания, либо после того, как он уже был создан другими, только с явного согласия. Создав политическое общество и правительство с их согласия, люди затем получают три вещи, которых им не хватало в естественном состоянии: законы, судьи для вынесения решений по законам и исполнительная власть, необходимая для обеспечения соблюдения этих законов.Поэтому каждый человек передает власть, чтобы защитить себя и наказать нарушителей Закона Природы, правительству, которое он создал посредством договора.

Учитывая, что целью «объединения людей в общее благосостояние» (пар. 124) является сохранение их богатства и сохранение их жизни, свободы и благосостояния в целом, Локк может легко представить себе условия, при которых этот договор с правительством уничтожается, и люди имеют право сопротивляться власти гражданского правительства, такого как Король.Когда исполнительная власть правительства превращается в тиранию, например, путем роспуска законодательной власти и, следовательно, лишения людей возможности издавать законы для своего собственного сохранения, тогда возникающий в результате тиран переходит в естественное состояние, а именно в состояние войны с народом, и тогда они будут иметь такое же право на самооборону, какое они имели до заключения договора о создании общества в первую очередь. Другими словами, оправдание власти исполнительного компонента правительства – это защита собственности и благосостояния народа, поэтому, когда такой защиты больше нет, или когда король становится тираном и действует против интересов народа, люди, у них есть право, если не прямая обязанность, сопротивляться его авторитету.Социальный договор может быть расторгнут, и процесс создания политического общества начнется заново.

Поскольку Локк не представлял себе состояние природы так мрачно, как Гоббс, он может представить себе условия, при которых было бы лучше отказаться от конкретного гражданского правительства и вернуться к естественному состоянию с целью построения лучшего гражданского правительства в свое место. Следовательно, и взгляд на человеческую природу, и на природу самой морали объясняет различия между взглядами Гоббса и Локка на общественный договор.

г. Жан-Жак Руссо

Жан-Жак Руссо, 1712–1778 гг., Жил и писал в, пожалуй, самый бурный период интеллектуальной истории современной Франции – эпоху Просвещения. Он был одним из ярких представителей этого интеллектуального движения, писал статьи в энциклопедию Дидро и участвовал в парижских салонах, где обсуждались великие интеллектуальные вопросы его времени.

Руссо придерживается двух различных теорий социального контракта.Первый из них содержится в его эссе, Рассуждения о происхождении и основаниях неравенства среди мужчин , обычно называемом вторым дискурсом, и представляет собой отчет о моральной и политической эволюции людей с течением времени из естественного состояния. современному обществу. Таким образом, он содержит его натурализованных отчет о социальном контракте, который он считает очень проблематичным. Второй – его нормативный , или идеализированная теория общественного договора, он призван предоставить средства, с помощью которых можно облегчить проблемы, которые современное общество создало для нас, как изложено в Социальном договоре .

Руссо написал свою Second Discourse в ответ на конкурс эссе, спонсируемый Академией Дижона. (Руссо ранее побеждал в том же конкурсе эссе с более ранним эссе, обычно называемым Первое выступление ). В нем он описывает исторический процесс, с помощью которого человек начинал в естественном состоянии и со временем «прогрессировал» в гражданское общество. . Согласно Руссо, состояние природы было мирным и донкихотским временем. Люди жили одинокой, незамысловатой жизнью.Их немногочисленные потребности были легко удовлетворены природой. Из-за обилия природы и небольшого размера населения конкуренция отсутствовала, и люди редко даже виделись друг с другом, не говоря уже о причинах конфликта или страха. Более того, эти простые, нравственно чистые люди были от природы наделены способностью к состраданию и поэтому не были склонны причинять друг другу вред.

Однако со временем человечество столкнулось с определенными изменениями. По мере увеличения общей численности населения средства, с помощью которых люди могли удовлетворять свои потребности, должны были измениться.Люди постепенно стали жить вместе небольшими семьями, а затем и небольшими общинами. Было введено разделение труда как внутри семьи, так и между семьями, а открытия и изобретения облегчили жизнь, дав начало свободному времени. Такой досуг неизбежно заставлял людей сравнивать себя с другими, что приводило к общественным ценностям, приводя к стыду и зависти, гордости и презрению. Однако наиболее важным, по мнению Руссо, было изобретение частной собственности, которая стала поворотным моментом в эволюции человечества из простого, чистого состояния в состояние, характеризующееся жадностью, конкуренцией, тщеславием, неравенством и пороком.Для Руссо изобретение собственности означает «отпадение человечества от благодати» из естественного состояния.

С введением частной собственности начальные условия неравенства усилились. У одних есть собственность, а других заставляют работать на них, и начинается развитие социальных классов. В конце концов, те, у кого есть собственность, замечают, что в их интересах было бы создать правительство, которое защищало бы частную собственность от тех, у кого ее нет, но которые видят, что они могут получить ее силой.Итак, правительство создается посредством контракта, который призван гарантировать равенство и защиту для всех, даже если его истинная цель состоит в том, чтобы искоренить само неравенство, порожденное частной собственностью. Другими словами, договор, который утверждает, что он отвечает интересам всех в равной степени, действительно отвечает интересам немногих, кто стал сильнее и богаче в результате развития частной собственности. Это натурализованный общественный договор, который Руссо считает ответственным за конфликт и конкуренцию, от которых страдает современное общество.

Нормативный общественный договор, отстаиваемый Руссо в Социальный договор (1762), предназначен для того, чтобы отреагировать на это плачевное положение дел и исправить социальные и моральные недуги, вызванные развитием общества. Различие между историей и оправданием, между фактическим положением человечества и тем, как ему следует жить вместе, имеет для Руссо огромное значение. Хотя нам не следует игнорировать историю или игнорировать причины проблем, с которыми мы сталкиваемся, мы должны решать эти проблемы через нашу способность выбирать, как нам следует жить.Могущество никогда не поступает правильно, несмотря на то, что часто делает вид, что может.

Общественный договор начинается с наиболее часто цитируемой строки Руссо: «Человек родился свободным, и он повсюду в цепях» (49). Это утверждение является концептуальным мостом между описательной работой Второго дискурса и предписывающей работой, которая должна появиться в будущем. Люди по сути свободны и были свободны в естественном состоянии, но “ прогресс ” цивилизации заменил эту свободу подчинением другим через зависимость, экономическое и социальное неравенство и степень, в которой мы судим себя, сравнивая с другими. .Поскольку возврат к естественному состоянию невозможен и нежелателен, цель политики – вернуть нам свободу, тем самым согласовав то, кем мы являемся на самом деле и по сути, с тем, как мы живем вместе. Итак, это фундаментальная философская проблема, которую пытается решить The Social Contract : как мы можем быть свободными и жить вместе? Или, другими словами, как мы можем жить вместе, не поддаваясь силе и принуждению других? Мы можем сделать это, утверждает Руссо, подчиняя нашу индивидуальную, частную волю коллективной или общей воле, созданной по соглашению с другими свободными и равными людьми.Подобно Гоббсу и Локку до него и в отличие от древних философов, все люди по своей природе созданы равными, поэтому никто не имеет естественного права управлять другими, и поэтому единственный оправданный авторитет – это авторитет, порожденный соглашения или заветы.

Самый основной завет, социальный пакт, – это соглашение объединиться и сформировать народ, коллектив, который по определению больше, чем простая совокупность индивидуальных интересов и желаний, и отличается от них.Этот акт, в котором отдельные лица становятся народом, является «настоящей основой общества» (59). Благодаря коллективному отказу от индивидуальных прав и свобод, которыми он обладает в естественном состоянии, и передаче этих прав коллективному телу, как бы формируется новый «человек». Таким образом, суверен формируется, когда свободные и равные люди собираются вместе и соглашаются создать себя заново как единое тело, направленное на благо всех, рассматриваемых вместе. Таким образом, подобно тому, как индивидуальная воля направлена на индивидуальные интересы, общая воля, однажды сформированная, направляется на общее благо, понимаемое и согласованное коллективно.В эту версию общественного договора включена идея взаимных обязанностей: суверен привержен благу индивидов, составляющих его, и каждый индивид также привержен благу целого. Учитывая это, людям не может быть предоставлена свобода решать, в их собственных интересах выполнять свои обязанности перед Сувереном, и в то же время им разрешено пользоваться благами гражданства. Их нужно заставить подчиняться общей воле, их нужно «заставить быть свободными» (64).

Для Руссо это означает чрезвычайно сильную и прямую форму демократии. Невозможно передать свою волю другому, поступая так, как он или она считает нужным, как это делают в представительных демократиях. Скорее, общая воля зависит от периодического объединения всего демократического тела, каждого гражданина, чтобы решить коллективно и, по крайней мере, почти единогласно, как жить вместе, то есть какие законы принимать. Поскольку оно формируется только индивидуальной волей, эти частные, индивидуальные воля должны регулярно собираться сами по себе, чтобы общая воля продолжалась.Одно из следствий этого состоит в том, что сильная форма демократии, согласующаяся с общей волей, также возможна только в относительно небольших государствах. Люди должны уметь идентифицировать себя друг с другом и, по крайней мере, знать друг друга. Они не могут жить на большой территории, слишком рассредоточенной, чтобы регулярно собираться вместе, и они не могут жить в столь разных географических условиях, чтобы не могли объединиться в соответствии с общими законами. (Могут ли современные США удовлетворить концепцию демократии Руссо? Нет.) Хотя условия для истинной демократии строги, они также являются единственным средством, с помощью которого мы можем, согласно Руссо, спасти себя и вернуть себе свободу, на которую мы, естественно, имеем право.

Теории общественного договора Руссо вместе образуют единый, последовательный взгляд на нашу моральную и политическую ситуацию. Мы наделены свободой и равенством по своей природе, но наша природа была испорчена нашей случайной социальной историей. Однако мы можем преодолеть эту коррупцию, применив нашу свободную волю к политическому восстановлению на основе строго демократических принципов, что хорошо для нас как индивидуально, так и коллективно.

3. Более современные теории общественного договора

а. Теория справедливости Джона Ролза,

В 1972 году публикация чрезвычайно влиятельной книги Джона Ролза A Theory of Justice вернула моральную и политическую философию из того, что было долгим перерывом в философских размышлениях. Теория Ролза опирается на кантианское понимание людей и их способностей. Для Ролза, как и для Канта, люди обладают способностью рассуждать с универсальной точки зрения, что, в свою очередь, означает, что они обладают особой моральной способностью судить о принципах с беспристрастной точки зрения.В книге A Theory of Justice Ролз утверждает, что моральная и политическая точка зрения раскрывается через беспристрастность. (Важно отметить, что эта точка зрения, изложенная в A Theory of Justice , претерпела существенные изменения Ролзом, и что он описал свой более поздний взгляд как «политический либерализм».) Он ссылается на эту точку зрения (общая точка зрения которую Томас Нагель описывает как «взгляд из ниоткуда»), представляя людей в гипотетической ситуации, исходной позиции, которая характеризуется эпистемологическим ограничением Завесы Невежества.Исходная позиция Ролза – это его весьма абстрактная версия состояния природы. Это позиция, с которой мы можем раскрыть природу справедливости и то, что она требует от нас как отдельных лиц и социальных институтов, с помощью которых мы будем жить вместе, сообща. В исходном положении, за пеленой невежества, человеку отказывают в каком-либо конкретном знании своих обстоятельств, таких как пол, раса, особые таланты или инвалидность, свой возраст, социальный статус, свое конкретное представление о том, что делает жизнь хорошей. или конкретное состояние общества, в котором человек живет.Предполагается, что люди также рациональны и не заинтересованы в благополучии друг друга. Ролз утверждает, что это условия, при которых можно выбирать принципы справедливого общества, которые сами выбираются из исходных условий, которые по своей сути справедливы. Поскольку никто не обладает какими-либо конкретными знаниями, которые он или она мог бы использовать для разработки принципов, благоприятствующих его или ее конкретным обстоятельствам, другими словами, знаний, которые порождают и поддерживают предрассудки, принципы, выбранные с такой точки зрения, обязательно справедливы.Например, если кто-то не знает, является ли он женщиной или мужчиной в обществе, для которого нужно выбирать основные принципы справедливости, нет смысла с точки зрения эгоистической рациональности поддерживать принцип, благоприятствующий человеку. секс за счет другого, поскольку, как только пелена невежества приподнята, можно обнаружить, что такой принцип проигрывает. Следовательно, Ролз описывает свою теорию как «справедливость как честность». Поскольку условия, при которых открываются принципы справедливости, в основном справедливы, справедливость исходит из справедливости.

В таком положении, за такой завесой, все находятся в одинаковой ситуации, и предполагается, что все одинаково рациональны. Поскольку все принимают один и тот же метод выбора основных принципов общества, все будут занимать одну и ту же точку зрения: точку зрения бестелесного, рационального, универсального человека. Следовательно, все, кто рассматривает справедливость с точки зрения исходной позиции, согласятся с теми же принципами справедливости, порожденными таким мысленным экспериментом. Любой человек пришел бы к тому же выводу, что и любой другой, относительно самых основных принципов, которые должны регулировать справедливое общество.

Принципы, которые люди в Первоначальном положении, за завесой невежества, предпочли бы регулировать общество на самом базовом уровне (то есть, даже до принятия Конституции), Ролз довольно точно назвал двумя принципами справедливости. . Эти два принципа определяют распределение как гражданских свобод, так и социальных и экономических благ. Первый принцип гласит, что каждый человек в обществе должен иметь как можно больше основных свобод при условии, что всем предоставлены одинаковые свободы.То есть гражданская свобода должна быть как можно больше, пока эти блага распределяются поровну. (Это, например, исключило бы сценарий, при котором совокупность гражданских свобод была больше, чем при альтернативном сценарии, но при котором такие свободы не распределялись равномерно среди граждан.) Второй принцип гласит, что, хотя социальное и экономическое неравенство может быть справедливыми, они должны быть доступны для всех в равной степени (то есть никому в принципе не должно быть отказано в доступе к большим экономическим преимуществам), и такое неравенство должно быть выгодным для всех.Это означает, что экономическое неравенство оправдано только тогда, когда наименее благополучный член общества, тем не менее, находится в лучшем положении, чем он был бы при альтернативных условиях. Итак, только если прилив действительно поднимет все лодки вверх, в справедливом обществе можно допустить экономическое неравенство. Метод исходной позиции поддерживает этот второй принцип, называемый принципом различия, потому что, когда мы находимся за завесой невежества и, следовательно, не знаем, какой будет наша ситуация в обществе, когда завеса невежества будет приподнята, мы будем принимайте только те принципы, которые принесут нам пользу, даже если мы окажемся в наименее благоприятном положении в обществе.

Эти два принципа связаны друг с другом определенным порядком. Первый принцип – максимально широкое распространение гражданских свобод в соответствии с принципом равенства – предшествует второму принципу, согласно которому распределяются социальные и экономические блага. Другими словами, мы не можем решить отказаться от некоторых наших гражданских свобод в пользу большего экономического преимущества. Скорее, мы должны удовлетворить требования первого принципа, прежде чем мы перейдем ко второму. С точки зрения Ролза, это последовательное упорядочение принципов выражает основное рациональное предпочтение определенных видов товаров, т. Е.е., воплощенные в гражданских свободах, по сравнению с другими видами благ, т. е. экономическое преимущество.

Утверждая, что любой рациональный человек, занимающий исходное положение и помещающий себя за пелену невежества, может открыть два принципа справедливости, Ролз построил, возможно, наиболее абстрактную версию теории общественного договора. Это в высшей степени абстрактно, потому что вместо того, чтобы демонстрировать, что мы подписали бы или даже подписали контракт о создании общества, он вместо этого показывает нам то, что мы должны быть готовы принять как разумные люди, чтобы быть ограниченными справедливостью и, следовательно, способными жить в условиях хорошо организованное общество.Принципы справедливости более фундаментальны, чем общественный договор в его традиционном понимании. Скорее, принципы справедливости ограничивают этот договор и устанавливают пределы того, как мы можем построить общество в первую очередь. Если мы рассматриваем, например, конституцию как конкретное выражение общественного договора, два принципа справедливости Ролза определяют, чего такая конституция может и не может требовать от нас. Таким образом, теория справедливости Ролза устанавливает кантовские ограничения на формы политической и социальной организации, допустимые в справедливом обществе.

г. Дэвид Готье

В своей книге 1986 года « Мораль по соглашению » Дэвид Готье намеревался обновить гоббсовскую моральную и политическую философию. В этой книге он убедительно доказывает, что Гоббс был прав: мы можем понимать и политику, и мораль как основанные на соглашении между исключительно корыстными, но рациональными людьми. Однако он усиливает аргумент Гоббса, показывая, что мы можем установить мораль без внешнего механизма принуждения Суверена.Гоббс утверждал, что мужские страсти настолько сильны, что сотрудничество между ними всегда находится под угрозой исчезновения, и, таким образом, необходим Суверен, чтобы заставить подчиняться. Готье, однако, считает, что сама по себе рациональность убеждает людей не только соглашаться сотрудничать, но и придерживаться своих соглашений.

Мы должны понимать себя как отдельных Робинзонов Крузо, каждый из которых живет на своем острове, удачливый или неудачливый с точки зрения наших талантов и природных условий наших островов, но способных вступать в переговоры и торговать друг с другом товарами и услугами. друг друга.Заключение таких соглашений идет нам на пользу, и поэтому рациональность убеждает нас как заключать такие соглашения, так и придерживаться их.

Готье имеет преимущество перед Гоббсом, когда дело доходит до аргументации о возможности сотрудничества между чисто корыстными агентами. У него есть доступ к теории рационального выбора и ее сложной методологии, показывающей, как может возникнуть такое сотрудничество. В частности, он обращается к модели дилеммы заключенного, чтобы показать, что личный интерес может соответствовать совместным действиям.(Есть разумный аргумент, что мы можем найти у Гоббса примитивную версию проблемы дилеммы заключенного.)

Согласно рассказу «Дилемма заключенного», два человека были доставлены для допроса, проводимого отдельно, о преступлении, в совершении которого они подозреваются. У полиции есть веские доказательства меньшего преступления, которое они совершили, но нужны признательные показания, чтобы осудить их по более серьезным обвинениям. Каждой заключенной говорят, что если она будет сотрудничать с полицией, сообщая о другом заключенном, то она будет вознаграждена сравнительно легким приговором в виде одного года тюремного заключения, тогда как ее когорта отправится в тюрьму на десять лет.Если они оба будут молчать, то таких наград не будет, и каждый из них может рассчитывать на умеренное наказание в виде двух лет. И если они оба будут сотрудничать с полицией, сообщая друг другу, то полиции хватит, чтобы отправить каждого в тюрьму на пять лет. Таким образом, дилемма заключается в следующем: чтобы как можно лучше служить своим интересам, каждый заключенный считает, что независимо от того, что делает другой, ей лучше сотрудничать с полицией, признавшись. Каждый аргументирует: «Если она сознается, то я должен признаться, и меня приговорили к пяти годам заключения вместо десяти.А если она не сознается, то я должен признаться, тем самым приговариваясь к одному году вместо двух. Так что, что бы она ни делала, я должен признаться. Проблема в том, что, когда каждый из них рассуждает так, каждый из них сознается, и каждый попадает в тюрьму на пять лет. Однако, если бы каждый из них хранил молчание, тем самым сотрудничая друг с другом, а не с полицией, они провели бы в тюрьме всего два года.

Согласно Готье, важный урок дилеммы заключенного состоит в том, что когда кто-то вовлечен в такое взаимодействие, что действия других могут повлиять на его собственные интересы, и наоборот, лучше действовать сообща.Действуя в интересах другого, один служит и своим собственным интересам. Поэтому, насколько мы рациональны, мы должны развивать в себе предрасположенность ограничивать себя при взаимодействии с другими. Мы должны стать «ограниченными максимизаторами» (CM), а не оставаться «простыми максимизаторами» (SM), какими мы были бы в естественном состоянии (167).

И SM, и CM исключительно эгоистичны и рациональны, но они различаются в отношении того, принимают ли они во внимание только стратегии или и стратегии, и утилиты, с которыми они взаимодействуют.Принимать во внимание стратегии других – значит действовать в соответствии с тем, как, по вашему мнению, будут действовать другие. Принимать во внимание их полезности – значит учитывать, как они будут жить в результате ваших действий, и позволить этому повлиять на ваши собственные действия. И SM, и CM принимают во внимание стратегии другого, с кем они взаимодействуют. Но в то время как SM не принимают во внимание полезности тех, с кем они взаимодействуют, CM учитывают. И в то время как CM получают выгоды от сотрудничества с другими, SM лишены такого преимущества.Согласно Готье, при взаимодействии в ситуациях, подобных Дилемме заключенного, где действия других могут повлиять на собственный результат, и наоборот, рациональность показывает, что собственные интересы лучше всего преследуются путем сотрудничества, и, следовательно, агенты рационально располагают себя к ограничению. максимизация собственной полезности путем принятия принципов морали. Согласно Готье, рациональность – это сила, достаточно сильная, чтобы дать людям внутренние причины для сотрудничества. Поэтому им не нужен Повелитель Гоббса с абсолютной властью для поддержания их сотрудничества.Механизм принуждения был интернализован. Следовательно, «мораль по соглашению» создается из рациональности исключительно эгоистичных агентов.

4. Современная критика теории общественного договора

Учитывая давнее и повсеместное влияние теории общественного договора, неудивительно, что она также является объектом многих критических анализов с самых разных философских точек зрения. В частности, феминистки и расовые философы выдвинули важные аргументы относительно сущности и жизнеспособности теории общественного договора.

а. Феминистские аргументы

По большей части феминизм сопротивляется любому простому или универсальному определению. Однако в целом феминистки серьезно относятся к опыту женщин, а также к тому влиянию, которое теории и практики оказывают на жизнь женщин. Учитывая всепроникающее влияние теории контрактов на социальную, политическую и моральную философию, неудивительно, что феминисткам есть что сказать о том, является ли теория контрактов адекватной или уместной с точки зрения серьезного отношения к женщинам.Обзор всех феминистских ответов на теорию социального договора вывел бы нас далеко за рамки настоящей статьи. Поэтому я сосредоточусь только на трех из этих аргументов: аргументе Кэрол Пейтман о связи между контрактом и подчинением женщин мужчинам, феминистских аргументах относительно природы либеральной личности и аргументе заботы.

я. Сексуальный контракт

В книге Кэрол Патман 1988 г., The Sexual Contract , утверждается, что под мифом об идеализированном контракте, описанном Гоббсом, Локком и Руссо, скрывается более фундаментальный контракт, касающийся отношений мужчин с женщинами.Теория договора выступает против патриархата и патриархального права. (Социальный договор Локка, например, резко контрастирует с работами Роберта Филмера, выступавшего в пользу патриархальной власти.) Однако «первоначальный договор» (2), предшествующий социальному договору, заключенному равными, является согласие мужчин доминировать и контролировать женщин. Этот «первоначальный договор» заключен братьями, буквально или метафорически, которые после свержения правления отца соглашаются разделить свое господство над женщинами, которые ранее находились под исключительным контролем одного мужчины, отца.Таким образом, переход от «классического патриархализма» (24) к современному патриархату – это изменение того, кто имеет власть над женщинами. Однако это не принципиальное изменение в том, преобладают ли женщины над мужчинами. Отношения власти между мужчинами меняются, а отношения женщин к власти мужчин – нет. Современный патриархат характеризуется договорными отношениями между мужчинами, и часть этого договора включает в себя власть над женщинами. Тот факт, что одна форма патриархата не была свергнута полностью, а была заменена другой формой, в которой мужская власть распределялась между большим количеством мужчин, а не одним человеком, иллюстрируется историей Фрейда о генезисе цивилизации.Согласно этой истории, группа братьев во главе с отцом, который поддерживал исключительный сексуальный доступ к женщинам племени, убивает отца, а затем заключают между собой договор о равных правах и разделении женщин. Это история, понимаем ли мы рассказ Фрейда как исторически точный или нет, о современном патриархате и его глубокой зависимости от контракта как средства, с помощью которого мужчины контролируют женщин и доминируют над ними.

Патриархальный контроль над женщинами обнаруживается по крайней мере в трех парадигматических современных договорах: брачном договоре, договоре о проституции и договоре о суррогатном материнстве.Каждый из этих контрактов касается контроля мужчин над женщинами или контроля конкретного мужчины над конкретной женщиной в целом. Согласно условиям брачного контракта, в большинстве штатов США мужу предоставляется право на сексуальный доступ, что запрещает юридическую категорию изнасилования в браке. Проституция является ярким примером утверждения Патмана о том, что современный патриархат требует равного доступа мужчин к женщинам, в частности сексуального доступа, доступа к их телам. И суррогатное материнство можно понимать как нечто подобное, хотя и с точки зрения доступа к репродуктивным возможностям женщин.Все эти примеры демонстрируют, что контракт – это средство доминирования и контроля над женщинами. Контракт – это не путь к свободе и равенству. Скорее, это одно из средств, возможно, наиболее фундаментальное средство поддержания патриархата.

ii. Природа либерального индивида

Следуя аргументу Патман, ряд феминисток также поставили под сомнение саму природу личности, лежащую в основе теории контрактов. Либеральный индивид, подрядчик, представлен человеком Гоббса, владельцем Локка, «Благородным дикарем» Руссо, человеком Ролза в исходном положении и Робинзоном Крузо Готье.Либеральный индивид считается универсальным: бесполым, бесполым, неклассовым, бестелесным и рассматривается как представление абстрактной обобщенной модели человечества в целом. Однако многие философы утверждали, что, когда мы более внимательно смотрим на характеристики либерального индивида, мы обнаруживаем не репрезентацию универсального человечества, а исторически сложившийся конкретный тип человека. К.Феминистки также утверждали, что либеральная личность – это особенная, историческая и воплощенная личность. (Как и расовые философы, такие как Чарльз Миллс, о которых будет сказано ниже.) Более конкретно, они утверждали, что в основе либеральной теории и общественного договора лежит гендерная принадлежность человека. Кристин Ди Стефано в своей книге « Конфигурации мужественности » 1991 года показывает, что ряд исторически важных современных философов может развить свои теории с точки зрения маскулинности, как это было задумано в современный период.Она утверждает, что концепция либерального индивида Гоббса, заложившая основу для доминирующей современной концепции личности, является особенно мужской в том смысле, что она задумана как атомистическая и уединенная и не обязанная ни своим качествам, ни даже самому существованию. любому другому человеку, в частности его матери. Таким образом, человек Гоббса в корне индивидуален, в частности, благодаря характеру современной мужественности. Вирджиния Хелд в своей книге « Феминистская мораль » 1993 года утверждает, что теория социального контракта неявно опирается на концепцию личности, которую лучше всего можно описать как «экономического человека».«Экономический человек» в первую очередь озабочен максимизацией своих собственных, индивидуально рассматриваемых интересов, и он заключает контракты как средство для достижения этой цели. Однако «экономический человек» не может представлять всех людей во все времена и в любом месте. В частности, он не может адекватно представить детей и тех, кто обеспечивает им необходимый уход, которые исторически были женщинами. Следовательно, модель «экономического человека» не может справедливо претендовать на то, чтобы быть общим представлением всех людей.Точно так же Аннетт Байер утверждает, что концепция Готье о либеральном человеке, который вступает в общественный договор как средство, позволяющее максимизировать свои индивидуально рассматриваемые интересы, гендерно обусловлена тем, что она не принимает всерьез положение ни детей, ни женщин, которые чаще всего несут ответственность за заботу об этих детях.

iii. Спор от Care

Теоретически опираясь на зарождающуюся традицию этики заботы, философы-феминистки, такие как Байер и Хельд, утверждают, что теория социального контракта не может служить адекватным объяснением наших моральных или политических обязательств.Теория общественного договора, в общем, доходит лишь до определения наших прав и обязанностей. Но этого может быть недостаточно, чтобы адекватно раскрыть в полной мере, что значит быть нравственным человеком и как полно отвечать другим, с которыми человек взаимодействует через отношения зависимости. Байер утверждает, что Готье, который считает аффективные связи между людьми несущественными и произвольными, поэтому не может представить всю полноту человеческой психологии и мотиваций. Она утверждает, что это приводит к серьезному изъяну в теории общественного договора.Либеральная моральная теория на самом деле паразитирует на самих отношениях между людьми, от которых она стремится нас освободить. Хотя Готье утверждает, что мы становимся свободнее, чем больше можем рассматривать аффективные отношения как добровольные, тем не менее, мы должны, в первую очередь, быть в таких отношениях (например, отношения матери и ребенка), чтобы развить сами способности и качества, которые хвалили. по либеральной теории. Иными словами, определенные виды отношений зависимости необходимы в первую очередь, если мы хотим стать теми людьми, которые способны заключать контракты и соглашения.В том же ключе Хелд утверждал, что модель «экономического человека» не в состоянии охватить большую часть того, что составляет значимые моральные отношения между людьми. Понимание человеческих отношений в чисто договорных терминах составляет, согласно ее аргументу, «обедневшее представление о человеческих устремлениях» (194). Поэтому она предлагает рассмотреть другие модели человеческих взаимоотношений при поиске понимания морали. В частности, она предлагает парадигму взаимоотношений матери и ребенка, чтобы, по крайней мере, дополнить модель индивидуальных эгоистичных агентов, ведущих переговоры друг с другом посредством контрактов.Такая модель, скорее всего, будет соответствовать многим моральным переживаниям большинства людей, особенно женщин.

Феминистская критика договорных подходов к нашей коллективной моральной и политической жизни продолжает отражаться в социальной и политической философии. Одна из таких критических замечаний, критика Кэрол Пейтман, повлияла на философов, писавших вне феминистских традиций.

г. Расовый аргумент

Книга Чарльза Миллса 1997 года, The Racial Contract , представляет собой критику не только истории западной политической мысли, институтов и практик, но, в частности, истории теории общественного договора.Он основан на книге Кэрол Пейтман The Sexual Contract и стремится показать, что небелые люди имеют такое же отношение к социальному контракту, как и женщины. Как таковой, он также ставит под сомнение предполагаемую универсальность либерального индивида, который является агентом теории контрактов.

Центральный аргумент Миллса состоит в том, что существует «расовый договор», который является даже более фундаментальным для западного общества, чем общественный договор. Этот расовый договор определяет, в первую очередь, тех, кто считается полноправными моральными и политическими личностями, и, следовательно, устанавливает параметры того, кто может «согласиться» на свободу и равенство, обещанные общественным договором.Некоторые люди, в особенности белые, являются полноправными людьми согласно расовому договору. Таким образом, им предоставляется право заключать общественный договор и особые юридические договоры. Их считают полностью человечными и, следовательно, заслуживающими равенства и свободы. Их статус полноправных людей наделяет их большей социальной властью. В частности, он наделяет их полномочиями заключать контракты, быть субъектами контрактов, тогда как другим лицам отказывают в такой привилегии и переводят в статус объектов контрактов.

Этот расовый контракт в некоторой степени является метаконтрактом, который определяет границы личности и параметры включения и исключения во всех других контрактах, следующих за ним. Он проявляется как формально, так и неформально. Это соглашение, первоначально заключенное между европейскими мужчинами в начале современного периода, идентифицировать себя как “ белых ” и, следовательно, как полностью людей, и идентифицировать всех остальных, в частности туземцев, с которыми они начинали вступать в контакт. как «другие»: небелые и, следовательно, не полностью человеческие.Итак, раса – это не просто социальная конструкция, как утверждали другие, это, в первую очередь, политическая конструкция, созданная для достижения определенной политической цели и политических целей определенной группы. Контракт позволяет некоторым лицам обращаться с другими людьми, а также с землями, на которых они проживают, как с ресурсами, подлежащими эксплуатации. Порабощение миллионов африканцев и присвоение Америки у тех, кто их населял, являются примерами этого расового контракта в истории (например, утверждение Локка о том, что коренные американцы не владели землей, на которой они жили, потому что они не обрабатывали ее. и поэтому не владел им).Этот контракт не является гипотетическим, как Гоббс описывает тот, который аргументировался в его Leviathan . Это настоящий контракт или серия контрактов, заключенных настоящими историками. Он встречается в таких документах, как папские буллы и труды Локка о коренных американцах, и используется в таких исторических событиях, как путешествия европейцев и колонизация Африки, Азии и Америки. Расовый договор делает возможным и оправдывает некоторых людей в силу их предполагаемого превосходства, эксплуатируя народы, земли и ресурсы других рас.

Таким образом, с точки зрения Миллса, расизм – это не просто несчастная случайность западных демократических и политических идеалов. Дело не в том, что у нас есть политическая система, которая была идеально задумана и, к сожалению, несовершенно применялась. Одна из причин, по которой мы продолжаем думать, что проблема расы на Западе относительно поверхностна, что она не идет вниз, – это влияние идеализированного общественного договора на наше воображение. Согласно Миллсу, мы продолжаем верить в мифы, которые утверждает теория общественного договора, – что все равны, что со всеми будут обращаться одинаково перед законом, что отцы-основатели были привержены принципам равенства и свободы для всех и т. Д. .Таким образом, одна из самых целей теории общественного договора состоит в том, чтобы скрыть от глаз истинную политическую реальность – некоторым людям будут предоставлены права и свободы полноправных лиц, а к остальным будут относиться как к подчиненным. Расовый договор определяет саму структуру наших политических систем и закладывает основу для продолжающегося расового угнетения небелых. Поэтому мы не можем ответить на это, просто добавив больше небелых к нашим политическим институтам, представительству и так далее.Скорее, мы должны пересмотреть нашу политику в целом, с точки зрения расового договора, и начать с того места, где мы находимся, с полным знанием того, как наше общество получило информацию в результате систематического исключения некоторых людей из сферы политики и политики. договор. Эта «натурализованная» особенность расового договора, означающая, что он рассказывает историю о том, кто мы есть на самом деле и что вошло в нашу историю, по мнению Миллса, лучше, потому что она обещает сделать возможным когда-нибудь действительно жить в соответствии с нормами и ценностями, лежащими в основе западных политических традиций.

5. Заключение

Вирджиния Хелд утверждала, что «современное западное общество находится во власти договорного мышления» (193). Контрактные модели используются для информирования самых разных отношений и взаимодействия между людьми, от студентов и их учителей до авторов и их читателей. Учитывая это, было бы трудно переоценить влияние теории общественного договора как на философию, так и на культуру в целом. Теория общественного договора, несомненно, будет с нами в обозримом будущем.Но то же самое и с критикой такой теории, которая будет по-прежнему заставлять нас думать и переосмысливать природу как самих себя, так и наших отношений друг с другом.

6. Ссылки и дополнительная литература

Байер, Аннет. 1988. «Прогресс паломника: обзор Давида Готье, мораль по соглашению». Канадский философский журнал Vol. 18, No. 2. (июнь 1988 г.): 315-330.
Байер, Аннет. 1994. Моральные предрассудки: Очерки этики . Кембридж: Издательство Гарвардского университета.
Брейбрук, Дэвид. 1976. «Неразрешимая проблема общественного договора». Диалог Том. XV, № 1: 3-37.
ДиСтефано, Кристина. 1991. Конфигурации мужественности: феминистский взгляд на современную политическую теорию . Итака, Нью-Йорк: Издательство Корнельского университета.
Филмер, Роберт. «Патриархия» и другие сочинения . Издательство Кембриджского университета (1991).
Готье, Давид. 1986. Мораль по соглашению . Оксфорд: Издательство Оксфордского университета.
Готье, Давид. 1988. «Общественный договор Гоббса». № 22: 71-82.
Готье, Давид. 1990. Моральные сделки: договор, этика и разум . Корнелл: Издательство Корнельского университета.
Готье, Давид. 1991. «Почему контрактарианство?» в Vallentyne 1991: 13-30.
Гиллиган, Кэрол. 1982. Другим голосом: психологическая теория и развитие женщин . Кембридж: Издательство Гарвардского университета.
Хэмптон, Жан. 1986 г. Гоббс и традиция общественного договора . Кембридж: Издательство Кембриджского университета.
Хэмптон, Жан. 1993. «Феминистское контрактарианство». В Antony, Louise M. и Witt, Charlotte (редакторы). 1993. Собственный разум: Очерки разума и объективности . Боулдер Колорадо: Westview Press, Inc .: 1993: 227-255.
Хелд, Вирджиния. 1977 г. «Рациональность и разумное сотрудничество». Социальные исследования (зима 1977 г.): 708-744.
Хелд, Вирджиния. 1993 г. Феминистская мораль: преобразование культуры, общества и политики . Чикаго: Издательство Чикагского университета.
Гоббс, Томас. 1651a. Левиафан . К. Б. Макферсон (редактор). Лондон: Книги Пингвинов (1985)
Кавка, Грегори С. 1986. Моральная и политическая теория Гоббса . Принстон: Издательство Принстонского университета.
Локк, Джон. Два трактата о правительстве и письмо о терпимости . Издательство Йельского университета (2003).
Макферсон, К.Б. 1973. Демократическая теория: изыскания . Оксфорд: Clarendon Press.
Миллс, Чарльз. 1997. Расовый контракт . Издательство Корнельского университета.
Нозик, Роберт. 1974. Анархия, государство и утопия . Нью-Йорк: Основные книги.
Окин, Сьюзан Моллер. 1989. Правосудие, гендер и семья . Нью-Йорк: Основные книги.
Патман, Кэрол. 1988. Сексуальный контракт . Стэнфорд: Издательство Стэнфордского университета.
Платон. Пять диалогов . (Транс. G.M.A. Grube) Hackett Publishing Company (1981).
Платон. Республика . (Перевод G.M.A. Grube, отредактированный C.D.C. Reeve) Hackett Publishing Company (1992)
Паундстоун, Уильям. 1992. Дилемма заключенного: Джон фон Нейман, теория игр и загадка бомбы . Нью-Йорк: Даблдей.
Ролз, Джон. 1971. Теория правосудия . Издательство Гарвардского университета.
Ролз, Джон.1993. Политический либерализм . Издательство Колумбийского университета.
Руссо, Жан-Жак. Основные политические сочинения . (Пер. Дональда А. Кресса) Hackett Publishing Company (1987).
Сандель, Майкл. 1982. Либерализм и пределы правосудия . Кембридж: Издательство Кембриджского университета.
Валлентин, Питер. (Редактор). 1991. Контрактарианство и рациональный выбор: Очерки нравственности Давида Готье по соглашению . Нью-Йорк: Издательство Кембриджского университета.

Информация об авторе

Celeste Friend
Электронная почта: [email protected]
Hamilton College
USA

Нарушение контракта и судебные иски

В идеальном мире деловые контракты заключались бы, обе стороны получали бы выгоду и были довольны результатом, и никаких споров не возникало бы. Но в реальном мире бизнеса случаются задержки, могут возникнуть финансовые проблемы и другие неожиданные события, которые могут помешать или даже помешать выполнению письменного контракта, и одна сторона в конечном итоге подает иск против другой.Ниже приводится обсуждение юридической концепции «нарушения договора» и обзор ваших юридических вариантов на случай такого нарушения.

Что такое нарушение контракта?

Деловой контракт создает определенные обязательства, которые должны быть выполнены сторонами, заключившими соглашение. Юридически невыполнение одной из сторон каких-либо договорных обязательств называется «нарушением» договора. В зависимости от специфики нарушение может произойти, когда сторона не выполняет свои обязательства вовремя, не выполняет условия соглашения или не выполняет никаких обязательств.Соответственно, нарушение договора обычно классифицируется как «существенное нарушение» или «несущественное нарушение» для целей определения соответствующего правового решения или «средства правовой защиты» от нарушения.

Дело о нарушении контракта: пример

Предположим, что R. Runner заключает договор с Acme Anvils на закупку некоторых из ее продуктов с доставкой к вечеру следующего понедельника. Если Acme доставит Наковальни Бегуну утром следующего вторника, нарушение контракта, скорее всего, будет сочтено несущественным, и Р.Бегун, скорее всего, не будет иметь права на денежную компенсацию (если только он не сможет доказать, что он каким-то образом пострадал из-за поздней доставки).

Однако предположим, что в контракте четко и ясно сказано, что «время имеет существенное значение» и наковальни ДОЛЖНЫ быть доставлены в понедельник. Если Acme доставит товар после понедельника, нарушение контракта, вероятно, будет сочтено «существенным», и убытки R. Runner будут презумпированы, что сделает ответственность Acme за нарушение более серьезной и, вероятно, освободит Runner от обязанности платить за наковальни в соответствии с условиями договор.

Могу ли я подать в суд за нарушение контракта?

Когда происходит или утверждается нарушение договора, одна или обе стороны могут пожелать, чтобы договор был приведен в исполнение на его условиях, или могут попытаться взыскать любой финансовый ущерб, причиненный предполагаемым нарушением.

Если возникает спор по поводу контракта и неформальные попытки урегулирования терпят неудачу, наиболее частым следующим шагом является судебный процесс. Если сумма спора ниже определенной суммы в долларах (обычно от 3000 до 7500 долларов в зависимости от штата), стороны могут решить вопрос в суде мелких тяжб.

Суды и формальное нарушение условий контрактов – не единственные возможности для людей и предприятий, вовлеченных в споры по контрактам. Стороны могут договориться о том, чтобы посредник рассмотрел спор по контракту, или могут договориться об обязательном арбитраже спора по контракту. Эти внесудебные варианты представляют собой два метода «альтернативного разрешения споров», которые могут иметь место в качестве альтернативы судебному разбирательству.

Средства правовой защиты при нарушении контракта

Когда физическое или юридическое лицо нарушает договор, другая сторона соглашения имеет право на судебную защиту (или «средство правовой защиты») в соответствии с законом.Основными средствами правовой защиты в случае нарушения контракта являются:

повреждений,
Удельная производительность
Аннулирование и реституция

Повреждения

Выплата убытков – оплата в той или иной форме – является наиболее распространенным средством правовой защиты от нарушения контракта. Есть много видов повреждений, в том числе следующие:

Компенсационные убытки направлены на то, чтобы поставить ненарушившую сторону в положение, в котором она находилась бы, если бы нарушение не произошло.
Штрафные убытки – это платежи, которые нарушившая сторона должна произвести сверх той точки, которая полностью компенсирует не нарушившую сторону. Штрафные убытки предназначены для наказания противоправной стороны за особо противоправные действия и редко назначаются в рамках деловых контрактов.
Номинальные убытки – это условные убытки (небольшая сумма убытков), присужденные, когда произошло нарушение, но фактические денежные потери для стороны, не нарушившей, не были доказаны.
заранее оцененные убытки – это конкретные убытки, которые были ранее определены сторонами в самом договоре в случае его нарушения. Предварительные убытки должны быть разумной оценкой фактических убытков, которые могут возникнуть в результате нарушения.

Удельная производительность

Если убытки недостаточны в качестве средства правовой защиты, сторона, не нарушившая договор, может обратиться за альтернативным средством правовой защиты, которое называется specific performance . Конкретное исполнение лучше всего можно охарактеризовать как исполнение обязательств по контракту нарушившей стороной по решению суда.

Конкретное исполнение может быть использовано в качестве средства правовой защиты от нарушения контракта, если предмет соглашения является редким или уникальным, и убытков было бы недостаточно для того, чтобы поставить не нарушившую сторону стороны в такое же хорошее положение, в каком она была бы, если бы нарушения не произошло.

Аннулирование и реституция

Ненарушившая сторона может отменить контракт и принять решение подать иск о реституции , если ненарушившая сторона предоставила преимущество нарушившей стороне.

«Реституция» в качестве средства правовой защиты по контракту означает, что сторона, не нарушившая договор, возвращается в положение, в котором она находилась до нарушения, в то время как «отмена» контракта аннулирует контракт и освобождает все стороны от любых обязательств по соглашению.

Получите юридическую помощь в разрешении спора о нарушении договора

Если вы фигурируете в судебном процессе о нарушении контракта или считаете, что другая сторона не выполнила свои договорные обязательства перед вашей компанией, на карту может быть поставлено немало.Прежде чем решить, как продолжить свой деловой спор, рекомендуется сначала проконсультироваться с опытным юристом по малому бизнесу поблизости от вас, чтобы обсудить ваши варианты. Ваш бизнес-юрист может проконсультировать вас о плюсах и минусах подачи иска о нарушении контракта и взвесить другие варианты.

Типы контрактов

Некоторые распространенные типы контрактов используются в машиностроении и строительстве:

Контракт с единовременной выплатой
Контракт с ценой за единицу
Контракт с оплатой плюс
Контракты по стимулированию
Контракты на оплату строительства в процентах

Контракт с единовременной выплатой

С таким контрактом инженер и / или подрядчик соглашается выполнить описанный и указанный проект по фиксированной цене.Также называется «Контракт с фиксированным вознаграждением». Часто используется в инженерных контрактах.

Контракт с фиксированным вознаграждением или паушальной суммой подходит, если объем и график проекта достаточно определены, чтобы позволить инженеру-консультанту оценить стоимость проекта.

Контракт о цене за единицу

Этот вид контракта основан на предполагаемом количестве предметов, включенных в проект, и их цене за единицу. Окончательная цена проекта зависит от количества, необходимого для выполнения работ.

В целом этот контракт подходит только для строительных проектов и проектов с поставщиками, где различные типы элементов, но не их количество, могут быть точно указаны в контрактных документах.

Нет ничего необычного в том, чтобы объединить Контракт о цене за единицу для частей проекта с Контрактом с фиксированной суммой или другими типами контрактов.

Контракт плюс затраты

Контрактное соглашение, в котором покупатель соглашается оплатить стоимость всей рабочей силы и материалов плюс сумму накладных расходов подрядчика и прибыли (обычно в процентах от затрат на рабочую силу и материалы).Контракты могут быть указаны как

Стоимость + Контракт с фиксированной процентной ставкой
Стоимость + Контракт с фиксированной комиссией
Стоимость + Фиксированная комиссия с Контрактом с гарантированной максимальной ценой
Стоимость + Фиксированная комиссия с контрактом на получение бонуса
Стоимость + Фиксированная комиссия с гарантированным максимумом Договор о цене и бонусах
Стоимость + фиксированная плата с соглашением о разделении Любой договор об экономии затрат

Этот тип контрактов предпочтительнее, если объем работ не определен или очень неопределенен, а также требуются виды рабочей силы, материалов и оборудования. неуверенный.В соответствии с этим соглашением необходимо вести полный учет всего времени и материалов, затраченных подрядчиком на работу.

Стоимость + контракт с фиксированным процентом

Компенсация основана на процентах от стоимости.

Стоимость + договор с фиксированным вознаграждением

Компенсация основана на фиксированной сумме, независимо от окончательной стоимости проекта. Заказчик соглашается возместить фактические затраты подрядчика, независимо от суммы, и дополнительно уплатить согласованный гонорар независимо от суммы фактических затрат.

Стоимость + фиксированная плата с контрактом с гарантированной максимальной ценой

Компенсация основана на фиксированной денежной сумме. Общая стоимость проекта не будет превышать согласованный верхний предел.

Стоимость + фиксированная комиссия с бонусным контрактом

Компенсация основана на фиксированной денежной сумме. Бонус предоставляется, если проект завершен ниже бюджета, с опережением графика и т. Д.

Стоимость + фиксированная плата с гарантированной максимальной ценой и договор о бонусе

Компенсация основана на фиксированной сумме денег.Общая стоимость проекта не будет превышать согласованный верхний предел, и если проект будет завершен ниже бюджета, с опережением графика и т. Д., Предоставляется бонус.

Стоимость + фиксированная плата с соглашением о разделении Контракт о любой экономии затрат

Компенсация основана на фиксированная сумма денег. Любая экономия средств делится с покупателем и подрядчиком.

Поощрительные контракты

Компенсация основана на технических и / или договорных показателях в соответствии с согласованной целью – бюджетом, графиком и / или качеством.

Две основные категории стимулирующих контрактов:

Поощрительные контракты с фиксированной ценой
Поощрительные контракты с возмещением затрат

Поощрительные контракты с фиксированной ценой предпочтительны, когда стоимость контракта и требования к производительности достаточно очевидны.

ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ – тема научной статьи по праву читайте бесплатно текст научно-исследовательской работы в электронной библиотеке КиберЛенинка

Гражданско – правовой договор

понятие, виды и содержание. Правоведение

Читайте также

Вопрос 73.

Вопрос 90. Обязательственные правоотношения. Понятие, основания возникновения, виды, субъекты, объекты, содержание.

Вопрос 301.

§ 2. Трудовые и гражданско-правовые договоры со штатными и внештатными творческими работниками

91.

23. Понятие, виды, значение и содержание сервитутов

24. Правовые основы перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ. Понятие таможенного режима, его группы и виды

Глава 4. Гражданско-правовые сделки

1. Понятие и виды (организационно-правовые формы) общественных объединений граждан

34. Договор: понятие, содержание, виды

36. Обязательства: понятие, содержание, виды и основания возникновения

41.

3.8 Понятие, содержание и виды договоров

ГЛАВА 7 ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ РЕКЛАМОДАТЕЛЕЙ, РЕКЛАМОПРОИЗВОДИТЕЛЕЙ И РЕКЛАМОРАСПРОСТРАНИТЕЛЕЙ.

7.1. Понятие и принципы гражданского права. Гражданско-правовые отношения

StudyPort.Ru – Гражданско-правовой договор

Понятие гражданско-правового договора и принципы его заключения курсовая по теории государства и права

понятие, признаки и виды. Классификация условий договора

понятие, содержание, форма, классификация — Студопедия

(PDF) Гражданское договорное право

Различий в системе общего и гражданского права с точки зрения бизнеса

Нарушение определения договора

Что такое нарушение контракта?

Ключевые выводы

Понимание нарушения контракта

Типы нарушений контрактов

Правовые вопросы, связанные с нарушением договора

Действует ли договор?

Возможные причины нарушения

Экономика нарушения контракта

Пример взаимовыгодного нарушения договора

Особые соображения

Составление проектов общего права в гражданско-правовых юрисдикциях

КРАТКО

Гражданское право и общее право

Более короткие или более длинные контракты

Ограничивается ли толкование формулировкой договора

Закон и справедливость

Терминология общего права

Ссылаясь на рассмотрение

Использование заявлений и гарантий

Использование глагольных гарантий и существительных гарантий

Использование разнообразных мер Положения

Заключение

Теория общественного договора | Интернет-энциклопедия философии

Содержание

1.Аргумент Сократа

2. Современная теория общественного договора

а. Томас Гоббс

г. Джон Локк

г. Жан-Жак Руссо

3. Более современные теории общественного договора

а. Теория справедливости Джона Ролза,

г. Дэвид Готье

4. Современная критика теории общественного договора

а. Феминистские аргументы

я. Сексуальный контракт

ii. Природа либерального индивида

iii. Спор от Care

г. Расовый аргумент

5. Заключение

6. Ссылки и дополнительная литература

Информация об авторе

Нарушение контракта и судебные иски

Что такое нарушение контракта?

Дело о нарушении контракта: пример

Могу ли я подать в суд за нарушение контракта?

Средства правовой защиты при нарушении контракта

Повреждения

Удельная производительность

Аннулирование и реституция

Получите юридическую помощь в разрешении спора о нарушении договора

Типы контрактов

Контракт с единовременной выплатой

Контракт о цене за единицу

Контракт плюс затраты